Öncelikle davacı işçinin sendika üyesi olup olmadığı, dayanışma aidatı dilekçesi verip vermediğinin tespit edilmesi, davacı sendika üyesi değil ise Toplu İş sözleşmesindeki artışlardan yararlanma imkanı bulunmadığından ilave tediye hesabı varsa aynı işyerinde çalışan ve sendika üyesi olmayan emsali işçinin ücreti esas alınarak belirlenmesi, bu şekilde emsal işçi yoksa fiilen almakta olduğu ücreti üzerinden hesap yapılması gerektiği- Davacı sendika üyesi ise sendikaya üyeliğin işverene bildirildiği tarih öncesinde toplu iş sözleşmesinden yararlanma imkanı bulunmadığından varsa aynı işyerinde çalışan ve sendika üyesi olmayan emsali işçinin ücretinin esas alınması, bu şekilde emsal işçi yoksa davacının sendikaya üye olduğu tarihte almakta olduğu ücreti esas alınarak, toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya başladığı tarihte yürürlükte olan toplu iş sözleşmesi hükümleri uygulanmak suretiyle artışlar yapılması ve tespit edilen ücretlerine göre davaya konu işçilik alacağının hesaplanması gerektiği-
Davacının hakettiği işçilik alacaklarının tamamından öncelikle işvereni olan alt işveren ....'ın sorumlu olup, davadaki ....'ın sorumluluğunun asıl işveren sıfatıyla meydana geldiğinin ortada olduğu, mahkemece davacının tüm hak ve alacaklarından ....'ın alt işveren, ....'ın asıl işveren sıfatıyla müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması gerekirken, asıl işveren .....'ın rücu hakkını ortadan kaldıracak şekilde ve gerekçesi dahi açıklanmaksızın yazılı şekilde hüküm kurulmasının hatalı olduğu-
Mahkemece, mali müşavir ve bankacı tarafından ayrı ayrı hazırlanan bilirkişi raporuna itibarla, davalılar arasındaki asıl işveren - alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunun kabul edildiği, ne var ki, bilirkişi raporlarında yer alan değerlendirmelerin uyuşmazlığın çözümünde yetersiz olduğu, öncelikle, salt davalı bankanın davalı şirkette ortak olmasının asıl işveren - alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğunu göstermeyeceği, diğer taraftan, davacının işyerinde yürüttüğü iş bakımından, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilir olup olmadığı hakkında, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun ilgili hükümlerinin ve konu hakkındaki yönetmelik hükümlerinin nazara alınması gerekeceği- Dosyaya sunulan, 30/06/2006 tarihli iş müfettişi raporunda, davalılar arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu görüşü açıklanmış ise de, muvazaa tespitine ilişkin iş müfettişi raporunun kesinleşmesi ve sonuçlarına ilişkin düzenlemelerin, 26/05/2008 tarihinde Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5763 sayılı Kanun'la, 4857 sayılı Kanun'da değişiklik yapılması suretiyle kabul edildiği, bahsi geçen düzenlemelerin yürürlükte olmadığı bir tarihte hazırlanan iş müfettişi raporunun, eldeki dava açısından bağlayıcılığı bulunmadığı, muvazaa konusunda yapılan araştırmanın ise yetersiz olduğu-
Somut olayda, davacının 2013 yılı öncesi çalışmalarının muvazaaya dayanmış olmasının en son 15.01.2013–31.05.2013 tarihleri arasında davalı şirket işçisi olarak çalıştığı döneminde muvazaaya dayandığını göstermeyeceği, aynı mahiyette ve seri niteliğinde bir çok dava söz konusu olması sebebiyle davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı hususunun mahkeme tarafından yeterli derecede araştırılıp değerlendirilmesi gerektiği, her ihale sözleşmesinin kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tabi tutulması gerektiği, bu sebeple, önceki ihale sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olmasının, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermeyeceği, daha sonra yapılan sözleşmenin ayrıca kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tabi tutulması gerektiği, bu sebeple davalı tarafından yapılan önceki sözleşmelerin kanuna uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararlarının bu dava yönünden bağlayıcılığından söz edilemeyeceği-
Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmalarının, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmeyeceği, sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığının kabul edilmesi gerektiği- 6100 sayılı HMK. mad. 124/4 gereği; dava dilekçesinde tarafın eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanması halinde, hakimin karşı tarafın rızası olmaksızın taraf değişikliğini kabul edebileceği-
5538 sayılı Kanun ile İş Kanunu'nun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumlar düzenlendiği, ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğelerinin değişmediği, kanuni olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem göreceklerinin 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edildiği, kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesinin hukuken korunmadığı, muvazaaya dayanan bir ilişkide işçinin, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, İş Kanunu'nun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu, yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamamasının, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durum olduğu-
Muvazaalı bir hukuki muamele ile üçüncü kişinin ızrar edilmesinin ona karşı bir haksız eylem niteliğinde olduğu- Üçüncü kişilerin muvazaa sebebiyle hakları halele uğratıldığı takdirde haksız fiil sorumluluğuna dayanarak muvazaalı hukuki işlemi yapan taraftan zararının tazminini isteyebileceği, haksız fiil işleyen kimsenin uygun illiyet bağı çevresine giren bütün zararlardan sorumlu olduğu-
Asıl işveren, alt işveren ilişkisinin unsurlarının, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri olarak belirtilebileceği- Davacı vekili "2683 sayılı yasanın 35. maddesi çerçevesinde araştırma sondaj ve kazı yapma yetkisinin sadece Kültür ve Turizm Bakanlığı'na ait olduğunu, bu madde ve dava dilekçesindeki diğer gerekçeler doğrultusunda davalılar arasında muvazaa olduğunu" iddia etmiş ise de; olayda Kültür ve Tabiat Varlıklarını meydana çıkarmak için yapılan bir araştırma söz konusu olmadığı, davalı Belediye ve Kültür ve Turizm Bakanlığı'na bağlı Müze Müdürlüğü arasında imzalanan protokol gereğince tarihi eserlerin zarar görmeden taşınmasının hedeflendiği, davalı Kültür ve Turizm Bakanlığı'nın, 2683 s. K. mad. 10 uyarınca, yasal hakkı çerçevesinde metro çalışmaları esnasında tesadüfen ortaya çıkmış tarihi eserlerin taşınması ve bunlarla ilgili işlemlerin yapılması hususunu belediye ile yaptığı protokol çerçevesinde işlemi belediyeye yaptırtmış olduğu, belediyenin ise diğer davalı şirketler vasıtası ile bu işlemi gerçekleştirmiş olduğu, mevzuat gereğince, Kültür ve Turizm Bakanlığı'nın bu işi 3. kişilere de yaptırabileceği ve bu nedenle taraflar arasında bir muvazaadan söz edilemeyeceği- Davalı Bakanlık ile Belediye arasındaki protokole göre yapılan işin alt işveren olarak yüklenici adi ortaklığa verilmesi işinde, davalı Bakanlığın ihale makamı olarak tarihi eserlerin ortaya çıkarılması ve korunması işini protokol ile davalı Belediyeye verebileceği anlaşılmakla davacının alt işveren olan adi ortaklık nezdindeki işine iadesine ilişkin verilen kararın yerinde olduğu; davalı Bakanlığın işe iade kararının mali sonuçlarından ve yargılama giderlerinden sorumlu tutulmasının ise hatalı olduğu-
4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesinde, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” hükmünün ve aynı maddenin 7. Fıkrasında da, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” hükmünün yer aldığı- Alt işverene verilen işin, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olması gerektiği, asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olması gerektiği- Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi ya da asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekeceği- Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmalarının, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmeyeceği, sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığının kabul edilmesi gerektiği- Alt-asıl işveren arasındaki ilişkinin, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayandığı, alt işverenin üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürüttüğü, çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapıp gerekli talimatları verdiği, işçilere ücretlerini kendisi ödediği, ücret bordrolarını düzenleyip, SSK primlerini yatırdığı- 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verildiği, bu kriterlerin, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtildiği- Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisinin, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacağı, böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekeceği- Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu halde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlemin söz konusu olduğu- Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulguların ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden özellikler olduğu- Asıl işin, mal ve hizmet üretiminin esasını oluşturan iş olduğu ve bu işin doğrudan üretim organizasyonu içinde yer aldığı- Yardımcı işin, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin olmakla beraber, doğrudan üretim organizasyonu içerisinde yer almayan, üretimin zorunlu bir unsuru olmayan, ancak asıl iş devam ettikçe devam eden ve asıl işe bağımlı olan iş olduğu- Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmalarının, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmeyeceği, sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığının kabul edilmesi gerektiği- Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temininin söz konusu olacağı- Feshin geçersizliği ve işe iade davasında, asıl işveren-alt işveren ilişkisi bulunduğu takdirde, her iki işverene birlikte dava açılması halinde, muvazaa olmadığı sürece, alt işveren işçisi ile ilgili davada istemin ve verilecek kararın, feshin geçersizliği ve işe iade yönünden alt işveren, ancak feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden her iki işverenin birlikte sorumluluğu kapsamında olması gerekeceği, muvazaalı olduğu takdirde ise asıl işveren işçinin başlangıçtan beri işvereni olduğundan işe iadenin asıl işveren yönünden kurulması gerekeceği- Alt işveren muvazaalı işlemin tarafı olduğundan asıl işverenle birlikte feshin geçersizliğine bağlanan işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinden sorumluluğuna karar verilmesi gerektiği-
Alt işverenin bir işverenden işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece bu işyerinde çalıştıran diğer işveren olarak tanımlandığı, alt işverene yardımcı işin verilmesinde bir sınırlama olmasa da, asıl işin bir bölümü ancak teknolojik sebeplerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebileceği, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde kanun koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işveren verilmesinde “işletmenin ve işin gereği” ile “teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektiren işler" ölçütünün bir arada olması gerektiği, Alt İşverenlik Yönetmeliğinin 11. maddesinde de asıl işin bir bölümünün alt işverene verilebilmesi için “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik sebeplerle uzmanlık gerektirmesi” şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği belirtildiği- Muvazaanın Borçlar Kanunu'nda düzenlenmiş olup tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabileceği, üçüncü kişileri aldatmak kastı olduğu ve sözleşmedeki gerçek amacın gizlendiği, muvazaanın ispatının genel ispat kurallarına tabi olduğu, bundan başka 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinin 7. fıkrasında sözü edilen hususların adi kanuni karine olduğu ve aksinin ispatlanmasının mümkün olduğunun kabul edilmesi gerektiği- Alt işverene verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri, muvazaaya dayanan bir ilişkide işçinin gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi 4857 sayılı Kanun'un 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu, yine şartların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamamasının Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durum olduğu-