4857 s. K. mad. 5/1 uyarınca; dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiş olsa da, olayda bu ve benzeri sebeplere dayalı bir ayrım yapıldığı ileri sürülüp kanıtlanmadığından eşit davranmama tazminatı talebinin reddi gerektiği-
Davacı vekilinin dava dilekçesinde davalı taraf olarak sadece davalı şirketleri gösterdiği ve davalılar vekilinin 1. celsede “ davanın .. Üniversitesi’ne ihbarını” talep ettiği, ardından davacı vekilinin talebi üzerine de Üniversitenin davaya dahil edildiği anlaşılmışsa da, HMK. mad. 124/4 gereği; dava dilekçesinde tarafın eksik gösterilmesi kabul edilebilir bir yanılgıya dayanması halinde, hakim karşı tarafın rızası olmaksızın taraf değişikliğini kabul edebilieceği- Davacı vekilinin dava dilekçesinde; sadece davalı şirketleri taraf olarak göstermesi yanılma olmadığından, yargılama sürecinde davaya dahil edilerek gerekçeli kararda dahili davalı olarak gösterilen ve aleyhine hüküm kurulan Üniversite aleyhine usulüne uygun açılmış davadan söz edilemeyeceği-
Davacının çalıştığı taş ocağının 28/02/2009 tarihine kadar davalı A.Ş.’nin işlettiği, bu tarihten sonra ise aynı taş ocağını davalı Ltd. Şti.’nin çalıştırdığı ancak işletme ruhsatının ise halen A.Ş.’ye ait olduğu, davalı şirketler vekillerine, taş ocağının işletimi ile ilgili ve aralarındaki ticari ilişki ile ilgili yazılı beyanda bulunmak ve buna ilişkin tüm belgeleri sunmak üzere iki haftalık süre verilmesine rağmen, davalılar tarafından aralarındaki hukuki ilişkiyi ortaya koyacak belge ibrazında bulunmadığı, önceki uyuşmazlıklarda, benzer şekilde davalı şirketler arasında organik bağ bulunduğunun kabul edildiği ve bu kararların Yargıtayca onandığı anlaşılmakla, saptanan bu durum itibariyle davalılar arasında organik bağ bulunduğu anlaşıldığından, davanın diğer davalı A.Ş. yönünden husumetten reddinin hatalı olduğu- Davacının günde 2,5 saat fazla mesai yaptığı kabulüne göre hesaplama yapılmış ise de, davacı haftada 7 gün çalıştığı halde hafta tatili alacağı ayrıca talep edildiğinden bahisle haftada 6 gün çalıştığı kabulüne göre, haftada 15 saat fazla mesai yaptığı kabul edilerek hesaplama yapılmış olup, Hafta tatili alacağında, davacının normal 7,5 saatlik çalışmasının karşılığı hüküm altına alındığından, davacının günlük 2,5 saat, haftada ise 17,5 saat fazla (2,5*7=17,5) çalışma yaptığı kabulüne göre hesaplama yapılması gerekirken, yanlış değerlendirme ile haftada 15 saat fazla çalışma yapıldığının kabulüne göre yapılan hesaplamaya itibarla hüküm tesisinin hatalı olduğu-
Aynı mahiyette ve seri niteliğinde bir çok dava sözkonusu olması sebebiyle, davalı ile dava dışı alt işverenler arasındaki ilişkinin kanuna uygun kurulup kurulmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı hususunun mahkeme tarafından yeterli derecede ve her bir davacı açısından ayrı ayrı araştırılıp değerlendirilmesi gerektiği- Her ihalenin sözleşmesi kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tabi tutulması gerektiğinden, önceki ihale sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olmasının, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermeyeceği- İşin ihale ile alt işverene devrinden sonra bu işte çalışan işçilerin alt işveren işçileri olarak çalışmaya devam etmeleri yada bazı işçilerin davalı ile sulh olmaları tek başına sonraki dönemlerin muvazaalı olduğunun kabulü anlamına gelmeyeceği- Davacı hakkında kesinleşen tespit davasının açıldığı tarihte yürürlükte bulunan hizmet alım sözleşmesinin sona erme tarihine kadar olan süre için fark alacakların hesaplanmasının kesinleşen yargı kararı nedeniyle yerinde olacağı, ancak, söz konusu hizmet alım sözleşmesinin sona ermesinden sonra yapılan hizmet alım sözleşmelerinin muvazaa açısından araştırılması gerektiği-
Belediye'nin yardımcı zabıta personeline ilişkin ihalesi sonucunda Belediye ile şirketler arasında yasaya uygun asıl-alt işverenlik ilişkisi kurulduğundan, mahkemece yapılan "davalı Belediye ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğu" yönündeki tespitin yerinde olmadığı- İbar tazminatı ve yıllık izin ücreti feshe bağlı alacaklardan olup, bu alacaklardan sadece son işverenin sorumlu tutulacağı- Her alt işverenin, ihbar tazminatı ve yıllık izin ücreti haricindeki işçilik alacakları bakımından, davacının kendi bünyesinde çalıştığı hizmet süresi ile ve kendisinden önceki asıl işverenlik nezdinde diğer alt işverenlerde geçen hizmet süresinden sorumlu olduğu- Devreden işverenin sorumluluğunun, devir tarihinden itibaren 2 yıl süreceği (İş. K. mad. 6/1, 2, 3)- Mahkemece, davacının fazla mesai ücreti hesabına esas hizmet süresi içinde belediye etkinliği, festival gibi nisan-kasım ayları arasında yapılan etkinliklerin, festivallerin hangi tarihlerde hangi saatler arasında hangi etkinliklerin yapıldığını Belediye'den ve Kaymakamlıktan sorarak ve belgeleri de istenerek, o günler için hesaplama yapılması gerektiği- Hafta tatil ücreti bakımından, davacının haftada 5 gün mü 6 gün mü çalıştığı belirlenerek somut şekilde tanık beyanına göre tespit edilebiliyorsa varsa hafta tatili ücreti hesaplanarak hüküm altına alınması gerektiği- Ara dinlenmesi için ücret ödenmesi gerekmezse de, bu süre işçiye dinlenme zamanı olarak tanınmamışsa, işçinin normal ücretinin ödenmesi gerektiği ve bu sürenin haftalık 45 saati aşan kısmını oluşturması halinde ise, zamlı ücret ödenmesi gerektiği- 08:30-23:00 saatleri arasında yapılan görevin niteliği de gözetildiğinde bu çalışmadan günlük en az 3 saat ara dinlenmesi düşülmesi gerektiği- Fazla mesai ücreti yönünden (14,5 – 1,5 = 13 saat, 13-7,5= 5,5 saat günlük fazla mesai yapacağından) belirtilen günler için günlük 5,5 saat fazla mesai hesaplanması gerekirken 6 saat fazla mesai hesaplanmasının hatalı olduğu- Bilirkişi raporunda, hafta tatili ücreti 2,5 yevmiye üzerinden, ulusal bayram genel tatil ücreti 2 yevmiye üzerinden hesaplanmış olup, davacının, çalışmasa da, kanun gereği alması gereken hafta tatili ücretini ve ulusal bayram genel tatil ücretini almadığına yönelik bir iddiası bulunmadığından, ulusal bayram genel tatil ücretinin 1 yevmiye, hafta tatil ücretinin ise 1,5 yevmiye üzerinden hesaplanması gerektiği- Fazla mesai ücreti bakımından, birden fazla davalı olmasına rağmen "davalıdan alınmasına" şeklinde tekil kelime ile karar verilmesinin hatalı olduğu- Yeniden kurulacak olan hükümde, yeni hüküm tarihinde geçerli olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi ile hüküm altına alınan ve reddedilen miktarlara göre tüm taraflar açısından vekalet ücretinin yeniden değerlendirilmesi gerekeceği-
Davacının belediyeye karşı mobbinge dayalı tazminat davası açmasından sonra bir gerekçe gösterilmeksizin iş akdi feshedildiğinden, davacının kıdemi ve fesih nedeni dikkate alındığında, işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat miktarının 8 aylık brüt ücret tutarı olduğu- Dava dilekçesinde muvazaa iddiasının bulunmadığı, davacının davalı belediye bünyesinde alt işveren işçisi olarak çalıştığı ve esasen bu durumun Mahkemenin de kabulünde olduğu gözetildiğinde, davacının alt işveren şirket nezdinde işe iadesi ile işe iadenin mali sonuçlarından her iki davalının birlikte sorumluluğuna hükmedilmesi gerektiği-
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu'nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verildiği, muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlandığı- 5538 sayılı Yasa ile İş Kanunu'nun 2. maddesine bazı fıkralar eklendiği ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumların düzenlendiği, ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğelerinin değişmediği, yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem göreceklerinin 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edildiği- Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesinin, İş Kanunu'nun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu, yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamamasının, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durum olduğu- İş Kanunu'nun 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1. maddesiyle değiştirildiği ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirildiği, alt işverenin bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumunda olduğu- Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporunun ilgililere bildirileceği ve ilgililerin altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebileceği, itiraz üzerine verilen kararların kesin olduğu- İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işleminin iptal edileceği, bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı- Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı biçimde kurulması halinde işçi gerçek işveren işyerine iade edilmesi, ancak işçinin iş akdinin geçersiz nedenle feshi sonucuna bağlı yasal yaptırım sonucu doğan alacaklarından (boşta geçen en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları ile birlikte işçinin süresi içinde işe başlatılmaması halinde ödenmesi gereken tazminat) muvazaalı işlemin tarafı olan gerçek veya tüzel kişi gerçek işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması gerektiği-
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek amacıyla İş Kanunu'nun 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verildiği, muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, kendi gerçek iradelerine uymayan, aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesini arzu etmedikleri, görünüşte bir anlaşma olarak tanımlandığı- 5538 sayılı Yasa ile İş Kanunu'nun 2. maddesine bazı fıkralar eklendiği ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olan ortaklıklara dair ayrık durumların düzenlendiği, ancak, maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurları ve muvazaa öğelerinin değişmediği, yasal olarak verilmesi mümkün olmayan bir işin alt işverene bırakılması veya muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde, işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem göreceklerinin 4857 sayılı Kanun'un 2. maddesinin yedinci fıkrasında açık biçimde ifade edildiği- Muvazaaya dayanan bir ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi olmakla kıdem ve unvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesinin, İş Kanunu'nun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu, yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamamasının, Anayasal temeli olan sendikal hakları engelleyen bir durum olduğu- İş Kanunu'nun 3. maddesinin ikinci fıkrası, 15.05.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5763 sayılı Yasanın 1. maddesiyle değiştirildiği ve alt işverenin işyerini bildirim yükümü getirildiği, alt işverenin bu bildirimi asıl işverenle aralarında düzenlenmiş olan yazılı alt işverenlik sözleşmesi ve gerekli belgelerle birlikte yapmak durumunda olduğu- Muvazaanın tespiti halinde bu yönde hazırlanan müfettiş raporunun ilgililere bildirileceği ve ilgililerin altı iş günü içinde yetkili iş mahkemesine itiraz edebileceği, itiraz üzerine verilen kararların kesin olduğu- İş Müfettişliği tarafından hazırlanan muvazaalı alt işverenlik ilişkisinin tespit edildiği rapora ilgililerin süresi içinde itiraz etmemesi ya da mahkemece muvazaalı işlemin varlığına dair hüküm kurulması halinde, alt işverenliğe dair tescil işleminin iptal edileceği, bu halde alt işveren işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılacağı-
Mahkemece, salt önceki dönem yapılan ve davacının çalışması bulunmadığından onun yönünden sonuç doğurmayan Bölge Çalışma Müdürlüğü iş müfettişi tespiti esas alınarak muvazaanın varlığının kabulünün hatalı olduğu- Mahkemece, muvazaa tespit edilen hizmet alım sözleşmesi döneminden sonra yapılan ve davacının çalıştırılmaya başlandığı ihale döneminin ayrıca incelemeye tabi tutularak, yeni dönemde yapılan hizmet alım sözleşmesinin kanunda belirtilen asıl-alt işverenlik unsurlarını taşıyıp taşımadığı, hizmet alım sözleşmelerinin işçi teminine yönelik bulunup bulunmadığı ve muvazaalı bir ilişki olup olmadığının belirlenmesi gerektiği- Davacının tabi olduğu hizmet alım sözleşmeleri ve ekleri diğer delillerle birlikte incelemeye tabi tutularak ve mahallinde uzman bilirkişiler marifetiyle keşif yapılarak hizmet alım sözleşmesine konu olan işin "asıl" ya da "yardımcı" iş olup olmadığı, dava dışı firmaların üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip olup olmadığı, başka bir anlatımla üstlendiği işe ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenip üstlenmediği, kısaca asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığının tereddütsüz biçimde tespiti gerektiği-