Asıl işveren davalı belediye ile birlikte son alt işveren davalı şirketler ortaklığının kıdem tazminatının tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları-
İşkolu tespitine itiraz davalarında, tespite konu işyerinde uzman bilirkişiler eşliğinde keşif yapılarak işyerinde davalı şirkette çalışan işçilerin fiilen hangi işi yaptıkları, birden fazla iş yapıyorlarsa “sağlık ve sosyal hizmetler” iş koluna girecek iş yapıp yapmadıkları, yapıyorlar ise yaptıkları işe bunun oranı, başka bir anlatımla yapılan ağırlıklı iş tespit edilerek iş kolu konusunda karar verilmesi gerektiği-
Davacı, davalı işverence kadrolu elemanlar ile alt işverende çalışanlar arasında sosyal haklar bakımından ciddi farklar olduğunu belirterek, eşitliğe aykırı davranma tazminatı talebinde bulunmuştur. Mahkemece, işverenler arasındaki alt işverenlik sözleşmesinin muvazaalı olduğu, davacının asıl işverenin işyerinde asıl iş alanında alt işveren çalışanı gibi gösterilerek asıl işveren işçileri ile aynı işi yapmasına rağmen daha düşük ücretle çalıştırıldığı gerekçesi ile davalının aynı işte çalışanlar arasında eşit davranma yükümlüğüne aykırı davrandığından eşit davranmama tazminatına hükmedilmiş ise de, işverenin her eşit işlem borcuna aykırılık hali için tazminat yaptırımı öngörülmediği, bu yaptırımın olması için maddede mutlak olarak belirtilen ayrımcılık nedenlerinden (örneğin dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce v.b.) birinin gerçekleşmesi gerektiği- Davalı işverence eşit işlem borcuna aykırı davranılarak farklı ücret uygulandığı kabul edilmiş ise de, bu aykırılığın mutlak olarak belirlenen ayrımcılık nedenlerinden kaynaklandığını ortaya koyan bir saptamanın bulunmadığından, "eşit davranmama tazminatı" talebinin reddi gerektiği- Bordroların davalı tarafından ibraz edilmemesi halinde, SGK’ya bildirilen prime esas ücrete göre fark ücretin hesaplanarak hüküm altına alınması gerektiği-
Bilirkişi raporunda ödendiğini gösteren banka kayıtları ve bordrolar bulunmadığından fazla mesai ücreti hesaplanmış ise de dosyaya, davalı tarafından kısmi ödemeleri gösteren banka kayıtları sunulduğu, ayrıca sunulan bordrolarda maktu olarak fazla mesai adı altında tahakkuklar bulunduğu anlaşıldığından, banka kayıtları ve bordolar değerlendirilmeden, bordrolarda banka yolu ile ödenenlerin mahsubunun gerekip gerekmediği tartışılmadan karar verilmesinin hatalı olduğu-
İlave tediye alacağının ödetilmesine- Davacının çalıştığı hastaneye ilişkin İş Kurumu İl Müdürlüğü’nün muvazaaya yönelik tespitinin olmadığı, davacının hastabakıcı olarak çalıştırıldığına ilişkin herhangi bir yazılı delil dosyada mevcut olmayıp, tanıklar da davacının temizliğin yanında "eczaneden ilaç alıp getirme, hasta transferi, evrak getirip götürme" gibi işler yaptığını beyan etmiş olduğundan, davacının ağırlıklı olarak hastanenin asıl işlerinde çalıştırıldığı sonucuna ulaşılamadığı- Mahkemece taraf tanıkları tekrar dinlenerek davacının yaptığı işe ilişkin tüm hastane kayıtları getirtilmek suretiyle davacının hastanenin asıl işlerinde çalıştırılıp çalıştırılmadığını araştırılması gerektiği- Eksik araştırma ve inceleme ile davalı ile alt işverenler arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğundan bahisle ilave tediye ücretinin kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğu-
Dava dilekçesindeki talep de nazara alınarak, davacının bakiye 26 günlük yıllık izin ücret alacağı olduğuna karar vermek gerekirken, 40 gün üzerinden hesaplama yapan bilirkişi raporuna göre hüküm kurulamayacağı- Dava dilekçesinde davalı işyerindeki çalışma saatlerinin 08.00-17.00 olmasına rağmen, davacının hafta içi ve C.rtesi günü saat 20.30’a kadar çalıştığı ileri sürülerek fazla çalışma ücreti istendiği, bilirkişi raporunda tanık beyanlarına göre ancak dava dilekçesindeki talep aşılarak davacının hafta içi saat 21.00’a kadar çalıştığının kabulünün hatalı olduğu- Dava dilekçesinin dava dışı şirketlere tebliği ile davanın ihbarı işlemi yerine getirilmeksizin yargılamaya devam olunarak hüküm kurulamayacağı- Davalı vekili, işçilik ücretlerinin genelgeye uygun olarak düşürüldüğünü ve işçilerle yeni iş akdi yapıldığını savunmakta iken, hakimin davayı aydınlatma görevi kapsamında davacının ücret farkı talep ettiği dönemde nazara alınarak alt işveren şirketlerden davacı ile böyle bir iş akdi yapılıp yapılmadığı hususunda araştırma yapılmadan karar veremeyeceği-
Mahkemece, hastane kayıtları ve alt işverenlerle yapılan sözleşmeler üzerinde inceleme yapılarak davacının bu sözleşmeler çerçevesinde çalıştırılıp çalıştırılmadığı, sözleşmede belirtilen işlerin haricinde iş yapıp yapmadığı, gerekirse keşif incelemesi yapılarak araştırılmadan, davalılar arasındaki asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı dosyaya özgü şekilde tartışılıp gerekçelendirilmeden, kendi içinde çelişkili gerekçe ile davacının ilave tediye alacağının hüküm altına alınmasının hatalı olduğu-
Davalılar arasında işçi temine yönelik bir ilişki söz konusu olup geçerli bir alt işverenlik ilişkisi mevcut olmadığından ve alt işverenin de işveren sıfatını taşıması ve kendi organizasyonunun bulunması gerekli olması nedeniyle, Belediye Kanunu’nun 67. maddesi anlamında toplu taşıma işinin alt işverene verilmesi de söz konusu olmadığından,ve işin yapılması için gerekli bütün donanım ve organizasyon diğer davalıya ait olduğundan, 4857 s. İş Kanunu’na 5538 sayılı Kanunla eklenen fıkralar muvazaayı dışlayıp geçersiz bir alt işverenlik ilişkisini geçerli kabul etmeyi sağlayacak içeriğe de sahip olmadığı, bu düzenlemelerde hukuka uygun bir alt işverenlik ilişkisinin kamu kurumları açısından bazı sonuçları özel olarak düzenlediği- Ayrıca davalılar arasında hukuka uygun bir alt işverenlik ilişkisi olmadığına dair iki adet iş müfettişi raporu mevcut olup, bu raporlara karşı yapılan itirazlar mahkemeler tarafından kesin olarak reddedildiği, bu iş müfettişi raporundaki belirlemeler ile söz konusu dava dosyalarının kuvvetli delil niteliği taşıdığı- Önceki kesinleşen ilamlar ile davalılar arasındaki hukuki ilişkinin muvazaalı olduğu, mahkemece davacının başından beri ...nin işçisi olduğu kabul edilerek, davacının davalı ...nin taraf olduğu toplu iş sözleşmelerinden yararlanması için gerekli diğer şartların mevcut olup olmadığı ile talep ettiği alacaklara hak kazanıp kazanmadığı ayrıca değerlendirildikten sonra sonucuna göre davacının talepleri hakkında karar verilmesi gerekirken mahkemece resen alacakların birbirinden mahsubu ile karar verilmesinin hatalı olduğu-
Mahkemece temizlik elamanı adı altında işe alınıp, temizlik hariç teknik ve sağlık işlerinde çalıştırılanlar açısından muvazaanın kabul edilebileceği, davacı yönünden ise muvazaanın söz konusu olmadığı gerekçesiyle, davacının ilave tediye alacağına hak kazanmayacağı kabul edilmiş ise de bu karar eksik araştırmaya dayalı olduğu- Davalı işverenin 2008-2010 yıllarını kapsayan hizmet alım sözleşmeleri hakkında iş müfettişi raporlarına dayanılarak kesinleşmiş bir muvazaa kararının varlığı tartışmasızsa da, her hizmet alım sözleşmesinin kendi şartları dahilinde değerlendirilmesi gerekmekte olup, dosya içinde mevcut olmamakla birlikte emsal dosyalara sunulan 2011 yılından itibaren yapılan hizmet alım sözleşmelerinde, her hizmet için ayrı alım işinin yapıldığı; hizmet alım sözleşmelerinin eki teknik şartnamelerde sağlık hizmetleri bünyesinde klinik, poliklinik, yoğun bakım, ameliyathane ve eczanelerinde eczacılık hizmeti, anestezi-radyoloji-radyoterapi teknisyenliği hizmeti, laboratuar teknisyenliği hizmeti, hastabakıcı hizmetleri ve hemşirelik hizmetlerinin; destek hizmetleri çatısında klinik, poliklinik, yoğun bakım, ameliyathane ve eczanelerinde, sekreterlik-büro hizmetleri, çamaşırhane hizmetleri, hasta ve ziyaretçi yönlendirme hizmeti, teknik bakım ünitesi çalışmalarının incelendiği görülmekte olup bu anlamda mahkemece öncelikle eksik hizmet alım sözleşmelerinin celbi sağlanarak, davacının hangi tarihli ihale ile hangi işverene bağlı çalıştırıldığı, ilgili hizmet alım sözleşmesinde gösterilen iş dışında başka bir işte çalıştırılıp çalıştırılmadığı, özel mevzuatta davacıya yaptırılan işin üçüncü kişilere gördürülebileceğine ilişkin bir düzenleme bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerektiği- Davacının yaptığı belirlenen işin üçüncü kişilere gördürülebileceğine ilişkin bir açıklık bulunmaması halinde; yapılan iş asli işlerden ise, teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, yardımcı iş ise davacının hizmet alım sözleşmesine uygun olarak çalıştırılıp çalıştırılmadığı belirlenmesi, davacının davalını kadrolu işçileri ile aynı işi yapıp yapmadığı, yaptırılan iş yönünden davacıya emir ve talimatların kim/kimler tarafından verildiği, araç-gereçlerin nasıl temin edildiği, asıl işverenin gözetim ve denetim yükümlülüğünü aşacak boyutta ve özellikle yüklenici firmanın işverenlik sıfatını ortadan kaldıracak, onu bordro ya da kayden işveren durumuna sokacak hususların olup olmadığı üzerinde durularak bu hususlar açıklığa kavuşturulması ve özellikle de yüklenici şirketin, işyerinde davalı İdareden ayrı ve bağımsız olarak kendine özgü organizasyon yapısı oluşturup oluşturmadığı, hukuki, fiili ve ekonomik bağımsızlığının bulunup bulunmadığı, davalı İdareden başka ticari faaliyetleri bulunup bulunmadığı yani salt davalı İdareye hizmet vermek amacıyla hareket edip etmediği, aralarındaki ilişkinin işçi temini niteliğinde kabul edilip edilmeyeceği tespit edilmesi gerektiği- Davalı İdarenin davacıya 2008-2010 dönemi için ilave tediye alacağı ödediğine yönelik savunma ileri sürdüğü anlaşılmakta olup, ödeme itirazı da değerlendirilmek suretiyle tüm dosya kapsamı hakkında yöntemince araştırma ve değerlendirme yapıldıktan sonra bir karar verilmesi gerektiği-
Fazla mesai çizelgeleri ile icmallerin 2005 ve 2006 yıllarına ait olduğu dikkate alındığında, davaya karşı ileri sürülen zamanaşımı def'i nedeni ile sonuca etkili olmadıkları ancak, sunulan yıllık izin belgelerinin bir değerlendirmeye tabi tutulması gerektiği- Sunulan belgeler davacı asile gösterilip beyanı alınarak dosyadaki diğer bilgi ve belgeler ile bir değerlendirme tabi tutulduktan sonra yıllık izin ücreti alacağı hakkında karar verilmesi gerektiği-