Taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin geriye etkili feshi istemiyle açılan davada, davacı tarafça sözleşmenin feshine muvafakati olmadığı için diğer arsa malikine de husumet yöneltilmek suretiyle dava açılmış olduğu ve taraf teşkilinin sağlandığı gözetilerek uyuşmazlığın esası incelenip sözleşmenin geriye etkili feshi koşullarının bulunup bulunmadığı hususunda taraf delilleri toplanarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği-
Paylı mülkiyete tabi bir taşınmazda inşaat yapılması gibi olağan şekilde kullanım ölçüsünü aşan yapı imar işlemine girişilmesi tüm paydaşların kabulüne bağlı olduğu (TMK. mad. 692)- Arsa sahibi davacı tarafın paydaş olduğu parselin imar uygulaması ile davacının paydaş olduğu yeni parselde diğer paydaşların bir kısmı ile sözleşme imzalandığı anlaşılmışsa da, tüm paydaşlarla sözleşme yapılıp yapılmadığı ya da inşaatın yapılmasına muvafakat verilip verilmediği araştırılmadan sonuca varılmasının isabetsiz olduğu, sözleşme resmi şekilde yapılsa da, diğer paydaşların sözleşme yapması veya inşaata muvafakat edilmemesi halinde inşaatın önemli oranda gerçekleştirilmesi ve ortaya tamamlanmış ekonomik bir değerin çıkmış olması halinde artık sözleşemeye muvafakat verildiğinden bahsedilebileceği-
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan sözleşmenin iptali davasında, ifa imkansızlığının nedeni olan korunması gerekli kültür varlığı niteliğindeki eserden kaynaklanan kısıtlamanın sözleşme tarihinden önce de mevcut olup, düzenlenen sözleşmedeki ölçü, nitelik ve vasıflardaki bir binanın yapılamayacağının taraflarca ve özellikle basiretli bir tacir olduğu kabul edilmesi gereken yüklenici tarafından sözleşme öncesinde öngörülmesi gerektiğinden sonradan meydana gelen objektif ifa imkansızlığı değil, başlangıçtaki hukuki imkansızlığın söz konusu olduğu-
Mahkemece, tapu kayıtları incelenerek sözleşmelerin tüm arsa maliklerince imzalanıp imzalanmadığının araştırılması, tüm paydaşlar tarafından sözleşme imzalanmadığı ya da sözleşme imzalamayan paydaşların sözleşmelere onay vermediğinin belirlenmesi durumunda, TMK'nın 692. maddesi uyarınca sözleşmelerin geçersiz olduğunun gözetilmesi, sözleşmeleri tüm paydaşların imzaladığı ya da onay verdiğinin belirlenmesi durumunda ise davada taraf olarak yer almayan arsa sahipleri olup olmadığı denetlenip gerekirse HMK'nın 59 ve 60. madde hükümleri uyarınca davaya dahil edilmek suretiyle taraf teşkilinin sağlanmasından sonra delillerin toplanıp değerlendirilmesi ve sonucuna göre bir karar verilmesi gerekeceği-
Davacı dışında diğer paydaşların da taşınmaza inşaat yapma iradelerinin bulunduğu nazara alındığında 22.01.2007 günlü sözleşmeye katılma veya rıza vermeleri sözkonusu olacağından, sözleşmenin geçersiz olduğundan bahsedilemeyecek, ancak fesih talep edilebileceğinden, belirtilen bu hususun ortaya çıkarılabilmesi için az yukarıda özetlenen TMK'nın 692. maddesi hükmü uyarınca tüm paydaşların hukukunu ilgilendirdiğinden A.E. ve M.A.'ün eldeki davada, taraf olmaları zorunlu olduğundan davaya dahil edilmeleri ve bu şekilde toplanacak deliller çerçevesinde, öncelikle davada iptal mi, fesih mi istendiğinin değerlendirilmesinin yapılarak esas hakkında bir karar verilmesi gerektiği-
Yıkımı istenen duvarların hangi davalılar tarafından taşınmazın hangi bölümlerine yapıldığı saptanmadığı, metrekare olarak miktarları gösterilmemiş kısacası tecavüze konu yerler infaza imkan sağlayacak şekilde belirlenmediğinden, kurulan hükmün infaz kabiliyeti taşıdığını söyleyebilmenin mümkün olmadığı- Öncelikle yıkılması istenen duvarların zemin değeri ile birlikte keşfen saptanan veya saptanacak değeri üzerinden harç ikmalinin yapılması, bu zorunluluk yerine getirildiği takdirde davaya devam edilmesi gerekirken, anılan husus gözardı edilerek işin esası bakımından hüküm kurulması doğru olmadığı gibi, kabule göre de; içlerinde harita mühendisi ve inşaat mühendisi sıfatını taşıyan bilirkişilerin yer aldığı üç kişilik uzman bilirkişiler marifetiyle yerinde yeniden keşif yapılarak bilirkişilerden uygulamayı gösterir, denetime elverişli rapor alınmak suretiyle hangi davalının taşınmazın hangi bölümünü kullandığının belirlenmesi, krokide gösterilmesi, soruşturmanın eksiksiz tamamlanması, ondan sonra hasıl olacak sonuca göre infazı kabil olacak şekilde bir karar verilmesi gerektiği-
Bir davada, işin esasının incelenebilmesi için öncelikle taraf teşkili yapılmasının zorunlu olduğu, bu husus kamu düzenine ilişkin olduğundan mahkemelerce de re'sen dikkate alınması gerektiği- Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan sözleşmenin feshi, tapu iptali ve tescil istemlerine ilişkin açılan davada, taraf olarak yer almayan arsa sahiplerinin davaya dahil edilmesi veya davaya muvafakatlarının temini, bu şekilde taraf teşkili sağlandıktan sonra, işin esasına girilerek bir karar verilmesi gerektiği-
Davacı yanında asli müdahil olarak davaya katılan müdahillerin, HMUK 433/II-2 de belirtilen “karşı taraf” kavramı kapsamında olmasının mümkün olmadığı- Gerçek bir satışın konusu olmayan, satım niteliğinde olmayan pay temliklerinde yasal önalım hakkı doğmayacağı, örneğin temlikin hibe şeklinde olması halinde, hibede bir malın bedelsiz olarak üçüncü kişinin mülkiyetine geçirilmesi amaçlandığından önalım hakkı kullanılamayacağı- Arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinde ise arsa sahibi inşaat yapımına karşılık yükleniciye bedel olarak bir miktar para yerine, arsa payını devretmekte olup, bu devir işlemi inşaatın yapımı için finans sağlanması amacıyla yükleniciye verilen "avans" niteliğinde bulunduğundan ve yüklenicinin edimini yerine getirmemesi halinde arsa maliki her zaman payının iadesini isteyebileceğinden bu tür temliklerde önalım hakkının kullanılmasının mümkün olmadığı-
İnşaa edilen binanın tümüyle kaçak olması nedeniyle üzerinde kat irtifakı-kat mülkiyeti tesisi mümkün olmadığından, 3194 sayılı İmar Kanunu uyarınca suç teşkil eden ve kamu düzeni gereğince re'sen dikkate alınması gereken böyle bir yapıya meşruiyet kazandıracak şekilde bağımsız bölüme isabet edecek metre kare belirlenip bunun tesciline karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu- Davacı vekilinin, bağımsız bölüm tescili talebi kabul edilmezse dava dilekçesinin sonuç ve istem kısmının 3. bendinde terditli olarak sözlemeden önce maliki olduğu taşınmazın davacı adına tescilini istediği, bu istemin hukuki olarak sözleşmeden dönme talebini de içerdiği, bu talebin TMK'nın 692. maddesi uyarınca tüm paydaşların zorunlu dava arkadaşı olarak davaya dahil edilip, taraf teşkili sağlandıktan sonra yargılamanın bu suretle devamını gerektireceği-
Taşınmaz devri yükümlülüğü getiren sözleşmelerin resmi şekilde yapılmasının zorunlu olduğu, 818 sayılı BK'nın 11. (TBK'nın 12.) maddesi uyarınca, kural olarak kanunun emrettiği şekle uyulmaksızın yapılan sözleşmelerin ise geçersiz olduğu, ancak, şekil koşuluna uygun olmadığı için geçersiz olan arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin fiilen hayata geçirildiği, tarafların edimlerini ağırlıkla yerine getirdiğinin anlaşıldığı durumlarda artık bu sözleşmelerin geçersizliğinin ileri sürülmesinin mümkün olmadığı- Sözleşmeyle yükleniciye bedel olarak verilmesi kararlaştırılan taşınmazın devrine ilişkin yüküm, taşınmaz tapuda yükleniciye devredilerek gerçekleşmişse, başlangıçta geçersiz olan sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülemeyecek hale gelmesinin, şekil zorunluluğunun istisnası olduğu- Paylı taşınmaz malın özgülendiği amacın değiştirilmesinin, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi olağanüstü tasarruflardan sayıldığından, oybirliği ile aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlı olduğu, öncelikle sözleşme konusu taşınmazlar üzerine arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yapılabilmesi ve yapılan sözleşmenin paydaşları ve yükleniciyi bağlayıcı olması için tüm paydaşlarca ya da yetkili temsilcilerince sözleşmenin imzalanmış olması veya yapılan sözleşmeye "onay" verilmesinin zorunlu olduğu, sözleşmenin feshi ya da iptali davasının "olağanüstü tasarruf" niteliğinde olduğu-