7. HD. 10.12.2015 T. E: 29187, K: 25002-
Davalılar arasında belediye sınırları içerisindeki muhtelif cadde ve sokak kaldırım çalışmalarında çalışmak üzere personel alamına dair hizmet alım sözleşmesi imzalandığı, fesih bildiriminin davalı Belediye tarafından yapıldığı anlaşıldığından ve davalı belediyenin fen işlerinde çalışan işçilere dair liste sunulduğu görüldüğünden mahkemece yapılacak işin; davalılar arasındaki ilişkinin muvazaaya dayanıp dayanmadığını araştırmak ve eğer muvazaa olduğu sonucuna varılır ise aynı iş kolundaki Belediye işçilerinin de 30 işçi sayısının belirlenmesinde dikkate alınmaası gerektiği-
İşe iade davasının yalnızca asıl işveren veya alt işveren aleyhine açılması durumunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayandığının belirlenmesi halinde mahkemece davanın hemen reddedilmemesi, davalı olarak gösterilmeyen asıl işveren veya alt işverene davanın teşmili için davacı tarafa süre verilmesi gerektiği- Taraf teşkili sağlandıktan sonra işin esasına yönelik olarak yapılacak inceleme sonucunda, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin geçersiz veya muvazaaya dayanması halinde işçi gerçek işverenin işyerine iade edilmesi, işe iadenin parasal sonuçlarından muvazaalı işlemin tarafı olan diğer kişi veya kurumun gerçek işverenle birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması gerektiği-
Kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla mesai, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine-
Davacının, davalı Bakanlık tarafından yapılan hizmet alım sözleşmeleri kapsamında ancak sözleşmelerin kapsadığı işler dışında çalıştırıldığı dosya içeriğinden anlaşıldığından davalı Bakanlığın yaptığı hizmet alım sözleşmelerinin muvazaalı olduğu; davacının baştan beri davalı Bakanlık işçisi sayılması gerektiği- Belge, bilgi ve tanık beyanlarından davacının bir gün 15.00-07.00 vardiyasında çalışıp ertesi gün dinlendiği, tüm çalışmasının bu sistem ile devam ettiği, dolayısıyla davacının hafta tatili iznini kullandığı anlaşıldığından hafta tatili ücreti talebinin reddi gerektiği-
Hizmet alım sözleşmesinin işçi teminine yönelik olup olmadığının da netleştirilmesi gerektiği- İhale edilen işin belediyenin asli işlerinden olduğunun tespiti halinde 5393 sayılı Kanuna göre Belediye'nin asli işlerinin alt işverene verebilmesi mümkün bulunsa dahi genel muvazaa kriterlerine göre yine de asıl-alt işveren ilişkinin hukuka uygun bulunup bulunmadığının yöntemince irdelenmesi gerektiği-
İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmesi amacıyla 4857 sayılı Kanun’un 2. maddesinde bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiş olduğu- Mahkemece davalı Belediye ile taşeron şirketler arasında muvazaalı ilişki bulunduğu kabul edilmiş ise de, tanık beyanlarından davacının bayrak ve pankart asma, aşure dağıtmak gibi Belediye organizasyonlarında verilen görevlerde çalıştığı, ihale ile alındığı iş dışında başka bir işte çalıştırılmadığı gibi çalışma ve emir talimat verilme işinin muvazaalı iş ilişkisini kabule yetecek şekilde ispatlanamamış olduğundan, (ve Yargıtayın önceki kararlarında. da muvazaa ilişkinin bulunmadığı kabul edildiğinden) davacının ilave tediye alacağının reddi gerektiği- Davalı tarafından imzalı olmasa bile resmi kayıt niteliğindeki özel kalem ve Belediye Başkanı imzalı kayıtları dikkate alınarak ulusal bayram genel tatil alacağının değerlendirilmesi gerektiği- İşçinin günlük iş süresi içinde kesintisiz olarak hiç ara vermeden çalışmasının beklenemeyeceği- Gün içinde işçinin ihtiyaçları sebebiyle ya da dinlenmek için belli bir zamana ihtiyacı olduğu- Günde onbir saate kadar olan (onbir saat dahil) çalışmalar için ara dinlenmesi en az bir saat, onbir saatten fazla çalışmalarda ise en az birbuçuk saat olarak verilmesi gerektiği-
Dairemizden geçen seri haldeki dosyalardan davalı Eshot Genel Müdürlüğü' nün asıl işinin bir bölümünde kendi işçilerini çalıştırmaya devam ederken aynı işte norm kadrosunun 10 katı kadar şirket işçilerini de çalıştırdığı, alınacak işçilerin seçiminin ve sınavların Eshot Genel Müdürlüğü tarafından yürütüldüğü ve sınavdan geçemeyen işçilerin şirket tarafından işe başlatılmadığı, işçilerin çalışacakları yer ve saatlerin Eshot Genel Müdürlüğü tarafından belirlendiği, Eshot’un taşıtlarının, garajının ve bakım onarım birimlerinin kullanıldığı, iş sözleşmesinin feshi yönündeki disiplin soruşturmalarının Eshot tarafından yürütülerek feshin gerekmesi halinde şirkete işçinin iade edildiği ve bu şekilde işten çıkarıldığı, bu aşamaya kadar şirketin işçilerin idaresine ve çalışmalarına yönelik hiçbir işleme katılmadığı idarenin tamamen Eshot tarafından yürütüldüğü hususları bir arada değerlendirildiğinde davalılar Eshot Genel Müdürlüğü ve şirket arasındaki ilişkinin “hizmet alımı değil işçi teminine” muvazaaya dayalı olduğu- İzmir Büyükşehir Belediyesi’nin muvazaalı işlemin tarafı kabul edilemeyeceği;İzmir’de ulaşım hizmetlerinin İzmir Büyükşehir Belediyesi tarafından yerine getirilmesi nedeniyle davacının husumette yanılarak davayı Eshot Genel Müdürlüğü yanında İzmir Büyükşehir Belediyesi’ne de yönelttiği, hasımda yanılmanın kabul edilebilir nitelikte olduğu anlaşılmakla İzmir Büyükşehir Belediyesi hakkındaki davanın husumetten reddi gerektiği; yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği-
Feshin geçersizliğine ve işe iadesine-