Sadakat borcunu ihlal eden işçi davranışlarının neler olabileceğinin önceden belirlenmesi ve tek tek sayılmasının mümkün olmadığı- İşçinin hangi eyleminin doğruluk ve bağlılığa uymayan davranış olarak kabul edilmesi gerektiği hususunda hâkimin, iş ve çalışma hayatının gerekleri ile toplumsal ilişki ve gelenekleri göz önüne alarak somut olayın özelliklerine göre bir sonuca varması gerektiği- İş sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini iddia eden işverenin bu iddiasını ispat etmesi gerektiği- 15 yılı aşkın kıdeminin bulunan ve çalışma süresi boyunca uyarı cezası dahi almamış olan işçinin, içinde birkaç çikolata bulunan paketi alması nedeniyle kıdem tazminatı alacağından mahrum kalması hakkaniyete ve ölçülülük ilkesine uygun düşer mi?
4857 s. K. mad. 5/1 uyarınca; dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere dayalı ayrım yasağı getirilmiş olsa da, olayda bu ve benzeri sebeplere dayalı bir ayrım yapıldığı ileri sürülüp kanıtlanmadığından eşit davranmama tazminatı talebinin reddi gerektiği-
Dosyada mevcut SGK kaydına göre davalı işyerinde çalışan sayısı 30 işçi altında görünmekle birlikte davalı şirketinin savunmasında, "aralarında diğer davalı şirketin de bulunduğu birçok firmaya nitelikli hizmet, eğitim ve danışmanlık sağladıklarını" beyan ettiği, dinlenilen tanıklar da aynı yönde beyanda bulunduğu görüldüğünden, mahkemece davalı şirketinin fesih tarihinde tüm Türkiye genelinde aynı iş kolunda faaliyet gösteren tüm işyerlerinde çalışan sayısının araştırılıp tespit edilerek çalışan işçi sayısının 30’dan az olup olmadığı kesin olarak belirlendikten sonra karar verilmesi gerektiği-
Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermekted olduğu- Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketlerin, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmekte olduğu- Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olmasının buna örnek olarak gösterilebileceği ve bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması; işçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısının dikkate alınması gerektiği- Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulunun aranmaması gerektiği- Organik bağ veya faaliyeti farklı olsa bile, birlikte istihdamda tüm işverenlere hizmet veren işçiler ile geçişleri yapılan işçiler yönünden iş kolunun aynı olmasına gerek bulunmadığı- 4857 sayılı İş Kanunu’nun iş güvencesi ile ilgili hükümleri (mad. 18-21 i) emredici hükümler olduğundan, işçinin iş güvencesi kapsamında olup olmadığının re'sen araştırılması; istisnai ve sınırlayıcı hükümlerin dar yorumlanması; iş güvencesi kapsamını belirleyen 30 işçi kuralının da istisnai nitelikte olduğundan dar yorumlanması gerektiği- SGK kayıtlarına göre davacının kayden çalıştığı işyerinde fesih tarihi itibariyle 29 işçinin çalıştığı gözükmekte olup, davacı 6 şirket ismi belirterek, bu şirketlerin davalı şirket ile aynı adreste, aynı işkolunda ve aynı grup bünyesinde faaliyet gösterdiğini ve dolayısıyla aralarında organik bağ olduğunu, ayrıca bazı çalışanların SGK kaydı olan şirket dışındaki diğer grup şirketinde de çalıştırıldığını, bu nedenle 30 işçi sayısı bakımından bu işyerlerinin çalışanlarının da sayıya dahil edilmesi gerektiğini iddia ettiğinden, mahkemece "organik bağ araştırılarak, 30 işçi şartının gerçekleşip gerçekleşmediğinin" değerlendirilmesi gerekirken, eksik araştırma ile davalı işyerinde çalışan sayısının 30 işçiden fazla olduğu kabul edilerek karar verilmesinin hatalı olduğu-
Özellikle gurup şirketlerinde ortaya çıkan bir çalışma biçimi olan birlikte istihdam şeklindeki çalışmada, işçilerin bir kısmı aynı anda birden fazla işverene ve birlikte hizmet vermekte de olduğu- Daha çok yönetim organizasyonu kapsamında birbiriyle bağlantılı olan bu şirketlerin, aynı binalarda hizmet verebilmekte ve bir kısım işçiler iş görme edimini işverenlerin tamamına karşı yerine getirmekte olduğu- Tüm şirketlerin idare müdürlüğünün aynı şahıs tarafından yapılması, şirketlerin birlikte kullandığı işyerinde verilen muhasebe, güvenlik, ulaşım, temizlik, kafeterya ve yemek hizmetlerinin yine tüm işverenlere karşı verilmiş olmasının buna örnek olarak gösterilebileceği ve bu gibi bir ilişkide, tüm şirketlere hizmet veren işçiler ile sadece davalı şirkete hizmet veren işçilerin 30 işçi kıstasında dikkate alınması; işçi tüm şirketlere hizmet ediyor ise, o zaman tüm şirketlerdeki işçi sayısının dikkate alınması gerektiği- Sendika işyeri temsilcileri için işyerinde 30 işçi çalışma koşulunun aranmaması gerektiği- Mahkemece 7. HD. bozma ilamına uyulmak sureti ile yapılan yargılama sonunda davacı işçinin çalıştığı ... sicil numaralı davalı şirketin fesih tarihindeki çalıştırdığı işçi sayısının 9 olduğu gerekçesiyle dava reddedilmiş ise de, SGK kayıtlarına göre davalı şirket ile ortaklarının aynı olduğu 14 ayrı sicil numaralı iş yerlerinin davalı şirket ile aralarında hukuki ve organik bağ olup olmadığı, 30 işçi şartının sağlanıp sağlanmadığı açısından yeniden araştırma yapılması için hükmün bozulması gerektiği-
SGK kayıtlarına göre davalı alt işveren işyerinde çalışan sayısı aynı işkolunda iki ayrı işyerinde 22 işçi değil, 29 işçi olup 30 işçi altında görünmekte olup davacı kayıt dışı çalıştırılan işçi olduğunu belirttiği gibi işverenin iş güvencesi kapsamına girmemesi için otuz işçiden az işçi gösterdiğini iddia ettiğinden öncelikle işyerinde düzenli olarak çalıştırılan işçilerin sayısı esas alınması gerekip, davacının iddiaları doğrultusunda kayıt dışı işçi çalıştırılıp çalıştırılmadığı, işyerinin normal işleyebilmesi için en az 30 işçinin çalışmasının gerektirip gerektirmediği ve bu niteliğin iş sözleşmesinin feshi sırasında da var olup olmadığı araştırılmalı ve buna göre iş güvencesi kapsamı belirlenmesi gerektiği-
Davacının, ihale ile alt işverene verilen temizlik işinde değil de, büro elemanı olarak çalıştırıldığı, dolayısı ile davacı yönünden asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı, davacının baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayılması gerektiği ve davacının iş sözleşmesi sağlık sebebi ile önel verilerek feshedilmiş olduğu, fesih 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesine göre yapıldığından, aynı kanunun 19/2. maddesi uyarınca savunmasının fesihten önce de alınması gerektiği- Gerek davacının savunmasının alınmadığı, gerekse sağlık raporunun çalıştırıldığı iş dikkate alındığında geçerli bir neden oluşturmadığı hususları birlikte dikkate alındığında, feshin geçersizliği ile davacının asıl işveren davalı SGK Başkanlığı nezdinde işe iadesi ile işe iadenin mali sonuçlarından her iki davalının birlikte sorumluluğuna hükmedilmesi gerektiği-
Asıl-alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde; "biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığının, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıklarının,alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin, yardımcı işlerinden olup olmadığının, alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığının, alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığının, alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığının, istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığının, alt işverene verilen işte, asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığının, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığının, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerektiği- Kural olarak hiç kimsenin kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemeyeceği- Asıl-alt işveren uygulamasının ister asıl iş ister yardımcı iş olsun, alt işverene verilmesinde, unsurları veya muvazaa yönünde denetiminin yapılmasında "işverenler arasındaki sözleşmenin getirilerek işyerinde teknik ve hukukçu bilirkişi marifeti ile keşif yapılması ve rapor alınarak sonuca gidilmesi gerektiği- İş Kanunu’nun 3. maddesindeki iş müfettişi tarafından yapılan muvazaa tespitinin alt işveren yönetmeliğinde belirtilen kriterlere uygun olarak işyerinde yapılan denetim sonucu ortaya çıktığı- Davacının davalı güvenlik Şirketinin işçisi olarak yapılan ihale kapsamında davalı ...' ya ait iş yerinde özel güvenlik şefi olarak çalıştığı, ..' nun diğer şirketten ihale ile aldığı hizmetin güvenlik hizmetinin yardımcı iş niteliğinde olduğu,..' nun güvenlik hizmetlerine yönelik olarak talimat vermesinin, denetim yapmasının işin yürütümü ve iş yerinin güvenliği açısından normal olduğu, yardımcı işin alt işverene gördürüldüğü davalılar arasında muvazaa olmadığı, aralarındaki hukuki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olup, mahkemece davacının işe iadesine karar verilmesi yerinde ise de, muvazaaya ilişkin kararın yerinde olmadığı-
22. HD. 25.09.2017 T. E: 38509, K: 19230-
Organik bağ veya faaliyeti farklı olsa bile birlikte istihdamda tüm işverenlere hizmet veren işçiler ile geçişleri yapılan işçiler yönünden iş kolunun aynı olmasına gerek olmadığı- İş Kanunu’nun iş güvencesi il ilgili hükümleri (18-21 Maddeleri) emredici hükümler olduğundan, işçinin iş güvencesi kapsamında olup olmadığının resen araştırılması gerektiği- Diğer taraftan İş Hukukunda istisnai ve sınırlayıcı hükümlerin dar yorumlanması gerektiği- İş güvencesi kapsamını belirleyen 30 işçi kuralı da istisnai nitelikte olduğundan dar yorumlanması gerektiği- Dosyaya sunulan SGK kayıtlarına göre davalı alt işveren işyerinde çalışan sayısı 30 işçi altında görünmekte olduğu- Ancak faaliyet alanı farklı olsa da organik bağ olduğu kabul edilen diğer şirkete işçi geçişleri bulunduğundan; mahkemece, davacının iddiaları doğrultusunda birlikte istihdam veya organik bağ bulunan işverenin işçi sayısı araştırılmadan ve bozma gerekleri tam yerine getirilmeden fesih tarihi itibari ile davalı şirkette çalışan sayısının 30 işçiden az olduğu ve aynı iş kolunda olmadığı gerekçesi ile diğer organik bağ bulunan şirketin işçilerinin sayıda dikkate alınamayacağı gerekçesi ile davanın reddine karar verilemeyeceği-