Davacının, ihale ile alt işverene verilen temizlik işinde değil de, büro elemanı olarak çalıştırıldığı, dolayısı ile davacı yönünden asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı, davacının baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayılması gerektiği ve davacının iş sözleşmesi sağlık sebebi ile önel verilerek feshedilmiş olduğu, fesih 4857 sayılı İş Kanunu'nun 18. maddesine göre yapıldığından, aynı kanunun 19/2. maddesi uyarınca savunmasının fesihten önce de alınması gerektiği- Gerek davacının savunmasının alınmadığı, gerekse sağlık raporunun çalıştırıldığı iş dikkate alındığında geçerli bir neden oluşturmadığı hususları birlikte dikkate alındığında, feshin geçersizliği ile davacının asıl işveren davalı SGK Başkanlığı nezdinde işe iadesi ile işe iadenin mali sonuçlarından her iki davalının birlikte sorumluluğuna hükmedilmesi gerektiği-
Asıl-alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde; "biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığının, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıklarının,alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin, yardımcı işlerinden olup olmadığının, alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığının, alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığının, alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığının, istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığının, alt işverene verilen işte, asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığının, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığının, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerektiği- Kural olarak hiç kimsenin kendi muvazaasına dayanarak bir hak talep edemeyeceği- Asıl-alt işveren uygulamasının ister asıl iş ister yardımcı iş olsun, alt işverene verilmesinde, unsurları veya muvazaa yönünde denetiminin yapılmasında "işverenler arasındaki sözleşmenin getirilerek işyerinde teknik ve hukukçu bilirkişi marifeti ile keşif yapılması ve rapor alınarak sonuca gidilmesi gerektiği- İş Kanunu’nun 3. maddesindeki iş müfettişi tarafından yapılan muvazaa tespitinin alt işveren yönetmeliğinde belirtilen kriterlere uygun olarak işyerinde yapılan denetim sonucu ortaya çıktığı- Davacının davalı güvenlik Şirketinin işçisi olarak yapılan ihale kapsamında davalı ...' ya ait iş yerinde özel güvenlik şefi olarak çalıştığı, ..' nun diğer şirketten ihale ile aldığı hizmetin güvenlik hizmetinin yardımcı iş niteliğinde olduğu,..' nun güvenlik hizmetlerine yönelik olarak talimat vermesinin, denetim yapmasının işin yürütümü ve iş yerinin güvenliği açısından normal olduğu, yardımcı işin alt işverene gördürüldüğü davalılar arasında muvazaa olmadığı, aralarındaki hukuki ilişkinin asıl-alt işveren ilişkisi olup, mahkemece davacının işe iadesine karar verilmesi yerinde ise de, muvazaaya ilişkin kararın yerinde olmadığı-
22. HD. 25.09.2017 T. E: 38509, K: 19230-
Organik bağ veya faaliyeti farklı olsa bile birlikte istihdamda tüm işverenlere hizmet veren işçiler ile geçişleri yapılan işçiler yönünden iş kolunun aynı olmasına gerek olmadığı- İş Kanunu’nun iş güvencesi il ilgili hükümleri (18-21 Maddeleri) emredici hükümler olduğundan, işçinin iş güvencesi kapsamında olup olmadığının resen araştırılması gerektiği- Diğer taraftan İş Hukukunda istisnai ve sınırlayıcı hükümlerin dar yorumlanması gerektiği- İş güvencesi kapsamını belirleyen 30 işçi kuralı da istisnai nitelikte olduğundan dar yorumlanması gerektiği- Dosyaya sunulan SGK kayıtlarına göre davalı alt işveren işyerinde çalışan sayısı 30 işçi altında görünmekte olduğu- Ancak faaliyet alanı farklı olsa da organik bağ olduğu kabul edilen diğer şirkete işçi geçişleri bulunduğundan; mahkemece, davacının iddiaları doğrultusunda birlikte istihdam veya organik bağ bulunan işverenin işçi sayısı araştırılmadan ve bozma gerekleri tam yerine getirilmeden fesih tarihi itibari ile davalı şirkette çalışan sayısının 30 işçiden az olduğu ve aynı iş kolunda olmadığı gerekçesi ile diğer organik bağ bulunan şirketin işçilerinin sayıda dikkate alınamayacağı gerekçesi ile davanın reddine karar verilemeyeceği-
İşverenin yönetim hakkı kapsamında amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar alabileceği- Davalılar arasındaki hizmet alım sözleşmesinin sona erdirilmesine yönelik işveren kararının işletmesel karar niteliğinde olup yerindelik denetimine tabi olmayacağı-
Olay tarihinde iş bitimine on beş dakika kala işyerinden çıkarak kartını okutması için başka bir işçiye veren davacı işçinin bu eyleminin işyeri kurallarına aykırı olduğu ancak işyerinde ne tür olumsuzluklara yol açtığı ispatlanamayan ve işçinin bu davranışını ilerde tekrarlayacağına dair bir tespit bulunmayan bu eylemi nedeniyle işten çıkartılmasının gerek TİS hükümleri gerekse çalışma güvenliği açısından ağır bir netice olduğu, ölçülülük ilkesine de aykırı olduğunun gözetilmesi gerektiği-
Telefon ve internet ortamında internet vasıtası ile iletişimi gerçekleştiren bir sistem olan Whatsapp sisteminde, kişinin, diğer kişiler ile iletişime geçtiği gibi gruplar kurarak grup içerisinde iletişim gerçekleştirilse de, bu sistem, kendi içinde korunan ve 3. kişilere kapalı bir konumda olduğundan, işçilerin iş akışını bozmadığı ve çalışmaların etkilemediği sürece bir grup kurmaları ve burada iletişim içinde olmalarının yasak olmadığı; işçilerin bu kapsamda burada iletişimlerinin kişisel veri olarak da korunmasının esas olduğu- Gizli kalması esas olan Whatsapp grubundaki konuşmalara genel olarak bakıldığında çalışma koşullarının olumsuzluğu, işveren ve yöneticilerin eşit davranmama, mobbing niteliğindeki tutumlarının dile getirildiği, işverenin gizli kalması gereken verileri yasak bir şekilde elde ettiği ve kendisine veren ve aynı konuşmalarda bulunan işçiye davranışı nedeni ile ihtar cezası vermek sureti ile de bilgi veren işçisini koruduğu görüldüğünden, işçilerin işyerinde mailleri, işverene bildirimleri işçilik hakları ile ilgili demokratik talep niteliğinde olup, bu tür barışçıl davranışların fesih nedeni yapılmasının hatalı olduğu- İspat yükü kendisinde olan davalı işveren haklı ve geçerli feshi kanıtlayamadığından, feshin geçersizliğine, davacının işe iadesine karar verilmesi gerektiği-
Feshin işletme, iş yeri ve işin gereklerinden kaynaklanan nedenlerle yapıldığı ileri sürüldüğünde bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, iş görme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı (tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı (keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığının (ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulması gerektiği-
İşçinin düşük performans göstermesinin İş Kanunu mad. 17 ve 18 anlamında "geçerli" fesih sebebi olup, işçiye ihbar ve kıdem tazminatı ödeneceği- İşçinin düşük performans göstermesinin, İş Kanunu mad. 25 anlamında kıdem ve ihbar tazminatı hakkını ortadan kaldıran "haklı" fesih sebebi olmadığı, ancak "geçerli" fesihten dolayı işçinin işe iade davası açamayacağı-
Feshin geçersizliğine ve işe iadesine-