UyuşmazlıkDirenme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; prime esas kazancın tespiti istemine ilişkin eldeki davada, mahkemece yapılan araştırma ve incelemenin hüküm vermeye yeterli olup olmadığı; buradan varılacak sonuca göre, uluslararası nakliyat faaliyetinin yürütüldüğü işyerinde hizmet akdi ile şoför olarak çalışan davacıya yurt dışı görevlendirmelerinde “sefer primi”, “sefer yolluğu” ve “harcırah” adı altında yapılan ödemeler içerisinden yalnızca araca bağlı zorunlu harcamaların ayrıştırılıp geri kalan tutarın sigorta primine esas kazanca dahil edilmesi gerektiği gözetilerek bozma kararında belirtilen ispat kuralları çerçevesinde araştırma ve inceleme yapılarak sonucuna göre karar verilmesinin gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır...
İlk Derece Mahkemesince iş kazasından kaynaklı maddi ve manevi tazminat istemli eldeki davada davacının iş kazasının gerçekleştiği tarihte almakta olduğu ücretin tespitinde dava konusu farklı olan işçilik alacağı dosyasında yapılan emsal ücret araştırmasına ilişkin yazı cevaplarına göre hazırlanan bilirkişi raporuna göre verilen kararın eksik araştırma ve incelemeye dayandığı- Davacının öncelikle kaza tarihinde sendika üyesi olup olmadığı tespit edilerek sendika üyesi ise toplu iş sözleşmesinde belirlenen ücretin dikkate alınması, sendika üyesi değilse kaza tarihinde metro inşaatında yer altı tünel işçisi olarak çalışan davacının yaşı, kıdemi, yaptığı işin özellikleri ve usta niteliğinde olup olmadığı belirlendikten sonra kaza tarihinde alabileceği ücretin tespiti için TÜİK, Çevre, Şehircilik ve İklim Değişikliği Bakanlığı ve ilgili meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılarak tespit edilen ücret miktarını kaza tarihindeki asgari ücrete oranlayıp tespit edilecek asgari ücret katını ise davacının kararı temyiz etmemesi nedeniyle davalılar lehine oluşan usuli kazanılmış hak kapsamında bilirkişi hesap raporuna uygulayarak bu raporda esas alınan işlemiş devre tarihinden sonra yürürlüğe giren asgari ücret değişikliklerini rapora yansıtmadan alınacak bilirkişi hesap raporu kapsamında ve davacının kararı temyiz etmeyen davalı iflas hâlinde A.Ş. yönünden elde ettiği usuli kazanılmış hakkı da gözetilerek sonucuna göre maddi ve manevi tazminat istemi hakkında bir karar verilmesi gerektiği-
Dosyada yer alan işe giriş bildirgelerinde davacının okuma yazma bilmediği hususunun yer aldığı, istifa dilekçesindeki yazı şekli, ifade tarzı, kelime hataları, davacıya ihbar öneli verilmesi, davacıya ait sağlık kurulu raporu ve tanık beyanları ile tüm dosya kapsamı dikkate alındığında istifa dilekçesine itibar edilemeyeceği - Hâl böyle olunca davacının iş sözleşmesi işverence feshedildiğinden kıdem ve ihbar tazminatının hüküm altına alınması gerekirken yazılı gerekçe ile reddinin isabetsiz olduğu-
4857 sayılı Kanun'a tâbi işçiler yönünden iş sözleşmesinin devrinde 6098 sayılı Kanun'un 429 uncu maddesi uygulanması gerektiği- Davacı işçinin iş sözleşmesinin devrinden sonra 06.07.2010 tarihinde sendika üyesi olduğu, 01.01.2011-31.12.2012 yürürlük süreli 11. Dönem Toplu İş Sözleşmesi'nin 33 üncü maddesinde işçilerin dâhil olduğu gruplara göre taban ücretlerinin belirlendiği ve ücret zammının düzenlendiği - Söz konusu toplu iş sözleşmesinde geçerli taban ücretlerinin belirlendiği, davacı işçiye de 01.01.2011 tarihinden itibaren söz konusu ücret skalası ve taban ücretin uygulandığı, davacının işe başladığı tarihin13.02.2006 olup işverence bu durumun göz ardı edilmesinin doğru olmadığı- Davacının işyerinde çalışmaya başladığı tarihe göre 30.09.2009 tarihi ve daha öncesinde davalıya ait işyerlerinde çalışan ve 30.09.2009 tarihinde işbaşında bulunan işçilere uygulanan ücret skalasının uygulanması, ayrıca bu miktara toplu iş sözleşmesinde öngörülen zamların uygulanması ve talep konusu dönemde fark alacakların bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerektiği-
Davacının üzerinden çok sene geçtiği için ne kadar yıllık izin kullandığımı hatırlamadığı, işlerimiz çok yoğun olduğu için bayram tatilleri ile birleştirip yıllık izin kullandığını iddia ettiği, ancak davacının davalı işyerinde genel müdür (üst düzey yönetici) olarak çalıştığı ve yıllık izin belgesini düzenlettirme yetkisine sahip olduğu - Davacının 9 yıllık süre içinde izin kullanmamasının hayatın olağan akışına aykırı olduğu gibi beyanında da izin kullandığını belirttiği, ancak ne kadar yıllık ücretli izin kullandığı yönünde net bir açıklamada bulunmadığı- O halde dosya kapsamındaki tüm bilgi ve belgeler, davacının üst düzey yönetici olması ve kaç gün yıllık izin kullandığına dair net bir beyanı olmaması dikkate alındığında ilk Derece Mahkemesince hüküm altına alınan yıllık izin miktarından %50 oranında indirim yapılmasının gerekli olduğu-
Arabuluculuk konusu uyuşmazlıkların "işçi-işveren ilişkisinden kaynaklanan alacaklar" olarak belirtildiği ancak dava konusu alacaklar bakımından anlaşma sağlandığı veya sağlanamadığının açıkça belirtilmemiş olduğundan dava şartı olan arabuluculuk faaliyetinin yerine getirilmediği-
İşçinin diplomasının sahteliğinin işverene fesih hakkı tanıdığı ancak işverenin o güne kadar ödediği ücretleri ise işçiden geri isteyemeyeceği-
İşçinin diplomasının sahte olduğu ve belgenin sahte olmasının taraflar arasındaki ... ilişkisini yok hükmünde ya da mutlak butlanla batıl hâle getirmeyeceği ancak belgenin sahte olmasının ... sözleşmesinin feshine ilişkin sonuç doğurabileceği, ... ilişkisi içerisinde meydana gelen yükümlülükler yönünden tarafların sorumlulukları devam edeceğinden davalı işçi açısından bu sürece dair aldığı ücret ödemelerinin iadesini gerektirir bir durumun söz konusu olmadığı-
Avansın (TBK 406/son) istenebilmesi için zorunlu bir ihtiyacın bulunması, işverenin avansı hakkaniyet gereği ödeyebilecek durumda bulunması ve işçinin hizmetiyle hak ettiği günlerin toplamı kadar avans talep edebilmesi koşullarının birlikte gerçekleşmesi gerektiği- Davacıya yapılan ödemenin ücret alacağına mahsuben ödenen avans olmayıp iade edilmek üzere verilmiş borç (ödünç) olduğu- Genel müdür olan davacının işyerindeki konumu, işveren vekili sıfatıyla elinde bulundurduğu yetkiler, iş yaşamının gerekleri, genel müdür olarak çalışmaya başladıktan iki gün sonra tarihinde yapılan ödemenin davacının ücretinin yaklaşık dört katı olması ve davacının iş sözleşmesinin feshedildiği tarihine kadar kendisine ödenen parayı elinde bulundurduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacının fesih tarihine kadar geçen süreç içerisinde kendisine ödenen parayı iade etmeyerek ve ayrıca bu amaca yönelik iradi bir davranışta da bulunamayarak doğruluk ve bağlılığa aykırı hareket ettiği- Davacının eylemi neticesinde taraflar arasındaki güven ilişkisinin sarsıldığı, davacının doğruluk ve bağlılığa bu aykırı davranışı sebebiyle İş K. m. 25/(II)-(e) uyarınca davalı işveren tarafından iş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiği- "Davacıya YK kararı doğrultusunda ödeme yapıldığı, davalı işverenin yapılan ödemeyi davacının ücretinden mahsup etme imkânı varken iş sözleşmesinin feshi yoluna gitmesinin son çare olması gerektiği, aksine kabulün ölçülülük ve orantılılık ilkeleriyle bağdaşmadığı, davalı işverence iş sözleşmesinin feshinin haklı nedene dayanmadığı" görüşünün HGK çoğunluğunca benimsenmediği-
İş sözleşmesinin tarafları arasında ücret miktarı konusunda çıkabilecek ihtilaflarda gerçek ücretin her türlü delille ispatlanabileceği, ücretin mevcut delillerle şüpheye yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi mümkün bulunmayan kimi durumlarda yapılacak iş, hizmet süresi ve diğer belirleyici özellikler göz önünde tutularak ve ayrıca ilgili meslek örgütlerinden sorulmak suretiyle de belirlenebileceği ve ancak meslek örgütlerince bildirilen ücret miktarlarının tarafları ve mahkemeyi bağlayıcı nitelikte olmayıp diğer bilgi ve belgelerle de desteklenmesi gerektiği- Davacının geçmiş dönem ücretleri yönünden hesap pusulalarında değişik tutarlarda ödeme yapıldığı ve davacı vekilinin de elden ödeme iddiası göz önünde bulundurulduğunda geçmiş dönem ücretleri belirlenemediğinden davacının fesih tarihindeki aylık ücretinin net 2.650,00 TL olduğu kabul edilerek fesih tarihindeki bu ücretin asgari ücrete oranlaması yapılmak suretiyle geçmiş dönemlere ait ücretlerinin belirlenmesi ve bu doğrultuda işçilik alacaklarının hesaplanması gerektiği- Fazla çalışmanın ispatı genel hükümlere tabi olduğundan fazla çalışma yaptığını iddia eden işçinin bu durumun kanıtlanması gerektiği, işçinin imzasını taşıyan bordronun, sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğinde olduğu ve imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiğinin karine olarak kabul edildiği- İşçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması hâlinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabileceği, buna karşın bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı ispatlamasının mümkün olduğu- Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmalarının delil niteliğinde olduğu ve ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle kanıtlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesinin gerektiği- Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, imzalanan hesap pusulalarındaki temel ücretin hatalı gösterilmesi, davacı vekili tarafından dosyaya sunulan işyeri iç yazışması, taraf tanıklarının beyanları dikkate alındığında davacının işyerinde gündüz vardiyasında iki haftada bir hafta tatili yapmak suretiyle 07.00-19.00 saatleri arasında çalıştığının sabit olduğu, pusulalarda gözüken ve ödenen miktarların davacının çalışma düzenine göre ortaya çıkan ve hak ettiği gerçek fazla çalışma alacağı karşısında sembolik kaldığı anlaşıldığından bilirkişi raporunun dosya kapsamına uygun olduğu ve bu yönüyle direnme kararının yerinde olduğu görüşü ileri sürülmüşse de bu görüşün kurul çoğunluğu tarafından benimsenmediği- İşverenin iş yerinde çalışan işçilerin yıllık ücretli izinlerini gösterir izin kayıt belgesi tutmak zorunda olduğu- İmzası inkar edilmeyen izin formlarının incelenmesinde bir kısmında iznin türü bölümünde "yıllık iznin" yazılı olduğu, bir kısmında ise "aylık izin" kutucuğunun işaretli olduğu görülmüş olup belgelerin altındaki imzalar davacı tarafından inkar edilmediğinden davacının imzasının bulunduğu ve yıllık izin belgesi olduğu tespit edilen belgelerdeki izinlerin kullanıldığı davalı tarafça ispatlanmış olmakla kullanılan bu izinlerin yıllık izin ücretinin hesaplanmasında yıllık izin süresinden düşülmesi gerektiği-Davaya konu olan olayda kanuna uygun bir ücretli izin kullanımı bulunmadığı, anayasal bir hak olan yıllık izin hakkının kanuni düzenlemeye aykırı kullanımının işçinin dinlenme hakkının tam olarak kullanılmasını da engelleyeceği, izin formlarındaki işaretlemelerin neye göre yapıldığı belli olmadığı gibi ne zaman yapıldığının da tespit edilemediği sadece işaretleme ile yapılan tespitin yıllık izin olarak işçinin aleyhine değerlendirilmesi de mümkün olmadığı, bu yönüyle direnme kararının yerinde olduğu görüşü ileri sürülmüşse de bu görüşün Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmediği-