Somut olayda, asıl davada davalı arsa sahibinin, davacıdan gecikme tazminatı alacağı bulunduğuna yönelik savunması mahsup itirazı, ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı dosyasında takibe konu itiraza uğramayan senetli alacağı bulunduğuna yönelik savunmasının ise takas def'i niteliğinde olduğu-
Dairelerin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kararlaştırılan yüzölçümünden küçük yapılması, eksik iş niteliğinde olup, eksik işler bedeli ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde talep edilebilir, bu nedenle mahkemece, birleşen davada, ihbar koşulu aranmaksızın dairelerin küçük yapılmasından kaynaklanan zararın talep edilebileceği- Yüklenicinin, kendi iradesiyle inşaatın tamamına ve bu kapsamda arsa sahiplerine ve kendisine verilen bağımsız bölümlere aynen yansıtılan değer artırıcı işler yapması halinde sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı durumlarda fazla bedel isteminde bulunamayacağı- Maddi hakkı sona erdiren maddi hukuk işlemlerinin, ıslahla düzeltilemeyeceği- Dava konusu edilmeyen bir şeyin ıslah yoluyla davaya ithaline ve dava konusu haline getirilmesine yasal açıdan olanak bulunmadığı- Somut olayda, arsa sahiplerince gecikme tazminatı alacağı bulunduğu ileri sürülerek asıl dava, eksik ve ayıplı işler bulunduğu ileri sürülerek, birleşen davalar açılmış olup, arsa sahiplerinin gecikme tazminatı alacağı ödenmeden veya eksik ve ayıplı işler tamamlanmadan ya da bedelleri ödenmeden, iskân ruhsatı alınmış olsa bile, sözleşmeye uygun teslim olgusunun gerçekleştiğinden söz edilemeyeceği- Bilirkişi tarafından, yağmur iniş boruları ve balkon giderleri bağlantıları işçiliğinin iyi yapılmamasının, dükkan üstü terastaki su yalıtımı hatalarının, yine dükkan üstü terastaki dilatasyondaki kusurun gizli ayıp niteliğinde olduğu açıklanmış ve bu sonuç doğru görülmüş ise de, diğer imalat kalemleri ile ilgili görüş bildirilmemiş, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi rapor ve ek raporlarında da bu konuda görüş bildirilmediği görülmüştür. Bu durumda mahkemece, anılan gizli ayıp dışında kalan diğer imalat kalemlerinin açık ayıp ya da gizli ayıp niteliğinde olup olmadığı hususunda uzman bilirkişiden rapor alınıp, sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği- Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifasını talep eden kimse sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kural olarak kendi borcunu ifa etmedikçe karşı taraftan edimin ifasını isteyemeyeceği-
Taraflar arasındaki tazminat davası-
Taraflar arasındaki resmi şekle uygun arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin en geç dava tarihinde iradi şekilde dönme ile sona erdirildiği- Yargılama sırasında inşaatın yasal hale getirilip getirilemeyeceği hususunun tespiti için davalı arsa sahiplerine süre verilmiş ancak bu husus açıklığa kavuşturulamadığından bahisle red kararı verildiği ancak, sözleşme gereği inşaatı yasal hale getirme yükümlülüğü davacı yana ait olduğu- İlgili belediyeden inşaatın yapılacağı arsanın imar durumuna göre gerek taban alanı, gerek inşaat alanı, gerekse yükseklik itibariyle mevcut inşaatın yasal hale getirilip getirilemeyeceği, getirilebilecekse ne suretle inşaata yasallık kazandırılabileceği ayrıntısıyla sorulmalı ve gerektiğinde bu konuda mahallinde inşaat mühendisi bilirkişilerle keşif yapılarak görüş alınmalı, ileri sürüldüğü takdirde taraf itirazları karşılanmalı, yasal hale getirme imkanı bulunması halinde temin için davacı yükleniciye yetki ve uygun süre verilmeli aksi takdirde imar düzenine aykırı, yasal hale getirilemeyecek bir yapının ekonomik bir değerinin bulunduğundan söz edilemeyeceğinden şimdiki gibi davanın reddine karar verilmesi gerektiği- Yasal hale getirme imkanının bulunduğunun anlaşıldığı ve bu hususun yüklenici tarafından temin edildiğinin anlaşılması halinde yüklenicinin projesiz, ruhsatsız kaçak yapı inşa ederek ağır kusurlu olması karşısında kâr kaybı talebinin her halükarda reddine karar verilmesi gerektiği-
Eserin ayıplı olduğunun ispat külfetinin iş sahibinde olduğu, ayıbın varlığının tanık beyanı ile ispatlanamayacağı-
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan kısmen fesih, eksik iş bedeli ve tazminat istemine ilişkin, davada, davacının eksik verilen bağımsız bölümden kaynaklanan davasında haklı bulunduğu anlaşılmış ve davacının elinde teminat dairesi olarak tuttuğu bağımsız bölümün varlığı nedeniyle tazminata hükmedilmeyip, bu kısma ilişkin dava bu sebeple reddedilmiş ve ıslah dilekçesiyle istenen fazla katlardan dolayı, teslim edilmeyen bağımsız bölümden dolayı ve eksik imalatlardan dolayı toplam talep edilen miktarlar için mahkemece davacının eksik iş bedeli ve teslim edilmeyen bağımsız bölüm bedeli üzerine hüküm kurulmuşsa da, HMK. mad. 326/2. yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırılacağından, davalı lehine yanlış miktar üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesinin isabetsiz olduğu-
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde açıkça iskân alma yükümlülüğünün yükleniciye verilmiş olup, sözleşmeyle iskân alma yükümlülüğü yükleniciye verilmeseydi dahi yüklenicinin projeye, imara, sözleşmeye, fen ve sanat kurallarına uygun yapıp kullanım izin belgesi almaya hazır olarak binayı teslimi üstlendiğinin kabulü gerekeceği- Davacı tarafça sadece iskân alınamamasından kaynaklanan kira kaybı istendiğine göre, mahkemece taleple ve maddi vakıa ile bağlılık ilkesi gözetilerek, davacı taraftan istenilen bedelin ne kadarının dükkânlar, ne kadarının dairelere yönelik olduğu hususunda açıklama alındıktan sonra sadece dükkânlar için iskân izni alınamamasına dayalı kira kaybına ilişkin belirlenecek talep miktarının dikkate alınması gerekeceği-
Taraflar arasındaki tazminat davası davası-
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini; arsa sahibi sıfatıyla, sözleşme tarihinde tapu kayıtlarında hissedar olanlar imzalamış ve bunlardan bazıları hisselerini, daha sonra, üçüncü kişilere ve davalı arsa pay sahiplerinden birine devretmiş iseler de, sözleşmedeki haklar devredilmediği gibi, borcun nakli de sözkonusu olmadığından, davada talep edilen imalat bedelinden, temyiz eden davalının sorumlu olması gereken miktar için, sözleşme tarihindeki tapu payı dikkate alınarak hesap yapılması ve haklarındaki dava kabul edilen ancak temyiz etmeyen diğer davalılar için, davacının usuli kazanılmış hakları da gözetilerek, sonucuna göre bir hüküm kurulması gerekeceği-
Davalılar murisi arsa sahiplerinden Ş.Ö. ile dava dışı yüklenici H.U. arasında 15.08.1995 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahipleri yükleniciye üçüncü şahıslarla sözleşme yapabilme hususunda izin vermekle beraber bu sözleşmelerin kendilerini bağlamayacağını yükleniciyi bağlayacağını kararlaştırdıklarından, davalı ile davacı arasında dava konusu bağımsız bölümlerin devri hususunda bir taahhüt bulunmadığı- Davalının akidi olan H.U.’a verilen vekaletname gereğince dava konusu bağımsız bölümler aynı yüklenici tarafından üçüncü şahıslara devredildiği, davacının davalılardan talepte bulunabilmesi mümkün olmadığından, davanın reddine karar verilmesi gerektiği-