11. HD. 04.06.2018 T. E: 2016/12644, K: 4245-
İİK’nın 333/a maddesinde düzenlenen “ticari işletme yöneticisinin alacaklıları zarara sokmak kastı ile borcu ödememesi” suçunun oluşması için, takibin kesinleştiği tarih itibariyle şirketin borcu ödeme gücüne sahip olması ve şirketin hukuken veya fiilen yönetim yetkisine sahip olan şirket yetkilisinin alacaklıyı zarara uğratmak kastıyla şirket borcunu ödememesi gerekmekte olup, takibin kesinleştiği tarih itibariyle şirketin borcu ödeme gücüne sahip olup olmadığının tespiti için borçlu şirket ticari defter ve belgeleri ile banka hesapları üzerinde karşılaştırılmalı olarak bilirkişi marifeti ile inceleme yaptırılıp, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdiri gerektiği- İİK 345/a maddesindeki suç bakımında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 75. maddesinin birinci fıkrası uyarınca uzlaştırma kapsamındaki suçlar hariç olmak üzere, yalnız adli para cezasını gerektiren veya kanun maddesinde öngörülen hapis cezasının yukarı sınırı altı ayı aşmayan suçlar önödemeye tabi olup, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu'nun 345/a maddesinde öngörülen suçun cezasının üst sınırının üç ay hapis cezası olduğu ve suç tarihi itibariyle uzlaştırma kapsamında bulunmadığı gözetilerek, sanık hakkında önödeme ihtaratında bulunulup sonucuna göre durumun tayini gerektiği-
Mahkemece, davacı şirketin TTK'nın 376. maddesindeki usul çerçevesinde son durumu itibariyle borca batık olup olmadığının tereddüte yer bırakmayacak şekilde belirlenmesi, borca batıklığın halen devam ettiğinin tespit edilmesi halinde, 21.03.2013 tarihinde iflas erteleme tedbirlerine hükmedildiği de gözetilerek, iflas erteleme talebinin reddi ile davacı şirketin iflasına karar verilmesi, şirketin borca batıklığının sona erdiğinin tespiti halinde ise, davanın reddine karar verilmesi gerekeceği-
İflas erteleme davalarında genel dava teorisinden ayrık olarak dava tarihinden sonraki gelişen durumlar da nazara alınarak karar verilmesi gerekeceğinden dosyaya sunulan son kayyım raporlarında şirketin faaliyetini durdurduğu ve bilirkişi raporunda da şirketin borca batıklığının arttığı belirlendiğinden Dairenin onama kararının bozularak iflas ertelemenin kaldırılması gerekeceği-
Bilirkişi raporu ile kayyım raporları arasında farklı tespitlere yer verilmiş olup mahkemece bilirkişi raporuna itibar edilmeme gerekçesi tam olarak açıklanmadan, kayyım raporları nazara alınarak iflas erteleme talebinin davacı şirket yönünden kabulüne karar verilmesinin hatalı olduğu-
Şirketlerin borca batık olup olmadığının tespiti TTK'nın 376. maddesinde gösterilen şekilde belirlenmesi gerekeceği-
Şirketin İİK'nın 179. ve TTK'nın 376. maddeleri uyarınca iflasına karar verilebilmesi için borca batıklığın tesbitinin şart olduğu- İflas kamu düzenine ilişkin olup, mahkemece bu tesbitin yapılması için davacı tarafça bilirkişilerin ücretinin karşılanması adına avans yatırılmaması halinde HMK'nın 325. maddesi uyarınca bu giderin ileride ilgili taraftan tahsil edilmek üzere hazineden (suç üstü ödeneğinden) karşılanması gerektiği-
İflasın ertelenmesinin, borca batık durumda bulunan şirket tarafından sunulan; somut öngörüler içeren, ciddi ve inandırıcı bir iyileştirme projesi çerçevesinde bu durumdan kurtulması kuvvetle muhtemel bulunan kooperatiflerle sermaye şirketleri için öngörülmüş bir hukuki korunma yolu olduğu- İflasın ertelenebilmesi için şirketin borca batık durumda olması, sunulacak ciddi ve inandırıcı bir iyileştirme projesi kapsamında şirketin mali durumunu düzeltebileceğine dair somut veriler ileri sürmesi ve fevkalade mühletten yararlanmamış olması gerektiği- Mahkemenin, borca batıklığı, TTK’nın 376. maddesinde gösterilen şekilde varlıkların rayiç değerine ve İİK’nın 178/1. madde ve fıkrasında belirtilen alacaklılar listesinde gösterilenler ile gerçek anlamda tespit edilebilecek diğer borçların tutarına göre belirlemesi gerekeceği- Bunun için borçlu şirket tarafından mahkemeye ibraz edilen bilanço üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak, grektiğinde keşif yapılıp rayiç değerler ve yapılan araştırma ve inceleme sonucu elde edilen gerçekçi verilere göre bilirkişilerce yeniden oluşturulacak şirket bilançosu (borca batıklık bilançosu) da dikkate alınıp bir sonuca gidilmesi gerekeceği- Borca batıklığın tespitinde sadece davacının kayıtlarına değil, varlıklarının rayiç değerlerine de özellikle bakılmalı, bu noktada, konusunda uzman bilirkişilerin görüşüne başvurulması gerekeceği-
Haklı nedenle limited şirketin fesih ve tasfiyesi istemi-
Mahkemece her ne kadar davacı tarafça daha önce açılıp borca batık olmadığından bahisle red edilen ancak tebliğe çıkarılmadığından kesinleşmediği anlaşılan dava gerekçe gösterilerek derdestlik nedeniyle iş bu davanın usulden reddine karar verilmiş ise de İİK'nın 179/1 ve 6102 sayılı TTK'nın 376/3. maddeleri gözönüne alındığında davacı şirket yetkilisinin iş bu talebinin borca batıklık durumunun bildirimi, mahiyetinde olduğu, yasa gereği bildirimin zorunlu olduğu, mahkemece yapılan bu bildirim sonrasında borca batıklık durumunun araştırılarak şirketin borca batık olması halinde iflas kararı verilmesi gerekirken, aksi düşüncelerle davanın usulden reddine karar verilmesinin doğru olmadığı-