Dairelerin arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde kararlaştırılan yüzölçümünden küçük yapılması, eksik iş niteliğinde olup, eksik işler bedeli ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde talep edilebilir, bu nedenle mahkemece, birleşen davada, ihbar koşulu aranmaksızın dairelerin küçük yapılmasından kaynaklanan zararın talep edilebileceği- Yüklenicinin, kendi iradesiyle inşaatın tamamına ve bu kapsamda arsa sahiplerine ve kendisine verilen bağımsız bölümlere aynen yansıtılan değer artırıcı işler yapması halinde sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı durumlarda fazla bedel isteminde bulunamayacağı- Maddi hakkı sona erdiren maddi hukuk işlemlerinin, ıslahla düzeltilemeyeceği- Dava konusu edilmeyen bir şeyin ıslah yoluyla davaya ithaline ve dava konusu haline getirilmesine yasal açıdan olanak bulunmadığı- Somut olayda, arsa sahiplerince gecikme tazminatı alacağı bulunduğu ileri sürülerek asıl dava, eksik ve ayıplı işler bulunduğu ileri sürülerek, birleşen davalar açılmış olup, arsa sahiplerinin gecikme tazminatı alacağı ödenmeden veya eksik ve ayıplı işler tamamlanmadan ya da bedelleri ödenmeden, iskân ruhsatı alınmış olsa bile, sözleşmeye uygun teslim olgusunun gerçekleştiğinden söz edilemeyeceği- Bilirkişi tarafından, yağmur iniş boruları ve balkon giderleri bağlantıları işçiliğinin iyi yapılmamasının, dükkan üstü terastaki su yalıtımı hatalarının, yine dükkan üstü terastaki dilatasyondaki kusurun gizli ayıp niteliğinde olduğu açıklanmış ve bu sonuç doğru görülmüş ise de, diğer imalat kalemleri ile ilgili görüş bildirilmemiş, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi rapor ve ek raporlarında da bu konuda görüş bildirilmediği görülmüştür. Bu durumda mahkemece, anılan gizli ayıp dışında kalan diğer imalat kalemlerinin açık ayıp ya da gizli ayıp niteliğinde olup olmadığı hususunda uzman bilirkişiden rapor alınıp, sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği- Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifasını talep eden kimse sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kural olarak kendi borcunu ifa etmedikçe karşı taraftan edimin ifasını isteyemeyeceği-
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı eksik ve ayıplı iş bedeli ile gecikme tazminatı istemine ilişkin davada, davacı arsa sahiplerince düzenlenen protokoller ile yüklenicinin ibra edildiği açık olup, mahkemece, bağımsız bölümlerde protokol tarihinden sonra ortaya çıkan gizli ayıpların giderilme bedeline hükmedilmişse de, ortak alanlarda da sonradan ortaya çıkan gizli ayıplarla ilgili herhangi bir karar verilmemiş ve yargılama sırasında yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporunda, ortak alan olan teras tabanındaki süzgeç ve yağmur iniş borularındaki su kaçağından ötürü binanın çevresinde yer alan betonların bozulması gibi ayıplar bulunduğu tespit edilmiş olup, anılan hususlarla sınırlı olmak üzere ortak alanlarda yer alan ve sonradan ortaya çıkan bu ayıpların bedelinden davacıların paylarına isabet eden tutarın asıl davada davacılar yararına hüküm altına alınması gerekirken, bu kalemler dikkate alınmaksızın sonuca ulaşılmasının hatalı olduğu-
Islahla kastedilen dava konusu edilen hususların genişletilmesi veya değiştirilmesi olduğu- Dava konusu edilmeyen bir şeyin ıslah yoluyla dava konusu haline getirilemeyeceği, sadece eksik ve kusurlu iş bedelinin tazmini hakkında açılmış davada ıslah harcı yatırılmak ve ıslah talebi olduğu belirtilmek suretiyle başta dava edilmeyen “cezai şart” talebiyle verilen dilekçedeki istemin hukuken “ıslah” olarak kabulüne olanak bulunmadığı, bu yolla ayrı bir dava konusu teşkil eden unsurların mevcut davaya ıslah yoluyla dahil edilemeyeceği ve ilk ıslah dilekçesinde yer almayan ortak alanlardaki eksik ve ayıplı imalat bedeli istemi ile ilgili harç da yatırılmadığı ve bu istemin ilk defa 30.09.2013 tarihli dilekçede ileri sürüldüğü gerekçesiyle, cezai şart istemi ile ortak alanlardaki eksik ve ayıplı imalatların bedeline ilişkin istemin reddine karar verilmesi gerekirken, sonradan verilen dilekçeyle dava konusu edilmek istenen cezai şart ve ortak alanlardaki eksiklikler hakkında da usulünce bir ıslah ya da ayrı bir dava varmış gibi hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu- Eksik ve ayıplı iş bedeli ile ilgili talebin kısmen kabulüne karar verilirken, davacı tarafın talep ettiği hususların eksik iş mi, ayıplı iş mi, ayıplı iş ise gizli ayıp mı, açık ayıp mı olduğu yönünde hiçbir ayrım gözetilmemesinin isabetsiz olduğu, mahkemece açık ayıplarla ilgili teslimden sonra yükleniciye TBK. mad. 474 gereğince süresinde ihbarda bulunulup bulunulmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak da ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra yüklenicinin TBK. mad. 477 gereğince haberdar edilip edilmediği hususları üzerinde ayrıntılı, gerekçeli, denetime elverişli rapor alınıp, sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği-
Taraflar arasındaki karşılıklı tazminat ve alacak davaları-
Taraflar arasındaki tazminat davası-
Meydana getirilen eserin, teslim alındığı sırada usulüne uygun yapılan gözden geçirme ile var olan bozukluğu görülmemişse, ortada gizli bir ayıbın olduğu kabul edileceği, açık ayıplar, eserin tesliminden sonra, işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz bizzat yapılan veya uzmanına yaptırılan gözden geçirme sonucu saptanınca, uygun sürede; gizli ayıpların da ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmesi gerekeceği, ayıp bildirimi süresinde yapılmadığı takdirde iş sahibinin bu ayıbı örtülü olarak kabul etmiş sayılacağı, eksik işler bedelinin ise ihbar koşuluna ve ihbar süresine bağlı olmaksızın teslim tarihinden itibaren kural olarak beş yıllık zamanaşımı süresinde talep edilebileceği, eğer eser iş sahibinin beklediği amacı karşılamıyorsa kural olarak ayıplı yapıldığının kabul edileceği, ayıp ihbarının yazılı olarak yapılması zorunlu olmayıp süresinde ayıp ihbarının yapıldığının her türlü delille ve tanık beyanıyla dahi kanıtlanabileceği- Her paydaşın ortak alanlarda payı bulunduğundan bu yerler üzerindeki eksik ve ayıplı işler bedelinden arsa sahibinin en fazla sözleşmedeki paylaşım oranına isabet eden miktar kadar talepte bulunabileceği-
Gecikme tazminatı kural olarak sözleşmede kararlaştırılan teslim tarihinden, eserin eksik ve ayıpsız olarak sözleşmeye uygun biçimde teslim edildiği tarihe kadar ya da iş sahibinin teslimden önce bağımsız bölümleri fiilen kullanmaya başladığı veya üçüncü kişiye kiraya verdiği ya da sattığı tarihe kadar istenebileceğinden, mahkemece araştırma yapılarak yüklenicinin dava tarihinden önce davacıya ait bağımsız bölümleri teslim ettiğini kanıtlaması durumunda teslim tarihi, teslim ettiğini kanıtlayamaz ise dava tarihi esas alınarak gecikme tazminatının hesaplanması gerekeceği- İnşaatın davalı yüklenici tarafından eksik ve ayıplı olarak teslim edildiğinin tespiti halinde tazminat konusu yapılan kalemler tek tek değerlendirilerek, bunların ayıplı iş mi, yoksa eksik iş mi, ayıplı işlerin ise gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu belirlenmesi, açık ayıplarla ilgili teslimden sonra davalı yükleniciye TBK. mad. 474 gereğince süresinde ihbarda bulunulup bulunulmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak da ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra yüklenicinin TBK. mad. 477 gereğince haberdar edilip edilmediği üzerinde durulmalı, yüklenicinin inşaatı eksik teslim ettiği, ancak davacı tarafça eksikliklerin tamamlandığının tespitinde ise, eksik imalat bedelinin davacı tarafça yapılmış şekliyle değil, yüklenicinin sözleşmeye göre üstlendiği nitelikleriyle bedeline hükmedilmesi gerektiği- Zamanaşımının, eserin tesliminde başlatılmasını öngören BK. mad. 363'in (şimdi; TBK. mad. 478), gecikme tazminatını değil, kusura ve dolayısıyla eksik işlere ilişkin olduğu; kira tazminatında zamanaşımı süresinin bağımsız bölümün teslim edilmesi gereken tarihten itibaren başlayacağı ve arsa sahibi gecikilen her ay için zararını davayla isteyebileceğinden, her geçen ay zararının o ayın sona ermesiyle istenebilir (muaccel) hale geleceği- Islah dilekçesi HMK döneminde verilmiş olup, ek dava dilekçesine bağlanan sonuçların ıslah dilekçesi için de geçerli olduğunun kabulü gerektiğinden, HMK. 141/1 uyarınca savunmanın genişletilmesinin serbest olduğu aşamada iken davalının savunmasını genişlettiğinin ve bunun geçerli olduğunun kabulü gerekeceği ve bu durumda, ıslah edilen istemin esasına girilmeden önce, davalı tarafın zamanaşımı savunması üzerinde durulması gerektiği- Mahkemece, ıslah tarihinden itibaren geriye doğru 5 yılın sona erdiği tarih esas alınarak mahkeme dosyasında istenen işlemiş faiz alacağı yönünden iş bu davada ıslah edilen miktarın zamanaşımına uğradığı, yine iş bu davada konu edilen dönem için önceki döneme ilişkin ıslah ile arttırılan bölümün zamanaşımına uğradığı gözetilerek bilirkişi kurulundan rapor alınmak suretiyle davalının sorumlu olduğu gecikme tazminatı miktarının hesaplanması ve sonucuna göre karar verilmesi gerektiği-
Mahkemece, bilirkişi kurulundan, sözleşme,mimari proje ve davalının duruşmadaki beyanları da gözönünde bulundurularak, tazminat konusu yapılan kalemler tek tek değerlendirilerek, bunların ayıplı iş mi, yoksa eksik iş mi olduğu, ayıplı iş ise ayıplı işlerin gizli ayıp mı yoksa açık ayıp mı olduğu belirlenip, açık ayıplarla ilgili teslimden sonra davalı yükleniciye TBK'nın 474. (BK'nın 359.) maddesinde öngörüldüğü şekilde süresinde ihbarda bulunulup bulunulmadığı, gizli ayıplarla ilgili olarak da ayıbın ortaya ne zaman çıktığı, çıkmasından sonra yüklenicinin TBK'nın 477. (BK'nın 362.) maddesine uygun olarak haberdar edilip edilmediği hususları üzerinde ayrıntılı, gerekçeli, denetime elverişli rapor alınıp, sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik incelemeye dayalı olarak, yazılı şekilde hüküm kurulmasının doğru olmadığı- Dava konusu edilen eksik ve ayıplı işlerin ortak alanlarda kaldığının anlaşıldığı, davacı arsa sahibinin ortak alanlarda payı bulunduğundan, dava konusu eksik ve ayıplı işler bedelinden en fazla sözleşmedeki paylaşım oranına isabet eden miktar kadar talepte bulunabileceği-
Taraflar arasındaki alacak davası-
Taraflar arasındaki tazminat davası-