“Madde 974 - Yürürlükteki kanunun 888 inci maddesini karşılamaktadır.

Hüküm değişikliği yoktur. Ancak madde İsviçre Medeni Kanununun 920 nci maddesine uygun olarak iki fıkra hâlinde düzenlenmiştir.

Birinci fıkrada, yürürlükteki metinde yer alan ‘bir irtifak yahut irtihan hakkı yahut şahsî hak tevfiz etmek’ ifadesi yerine ‘bir sınırlı aynî hak veya kişisel hakkın kurulmasını ya da kullanılmasını sağlamak’ ifadesi tercih edilmiştir. Çünkü ‘sınırlı aynî hak’ deyimi hem irtifak hem de rehin haklarını ifade eden tek bir deyimdir. Ayrıca kişisel hakların doğumu değil, kişisel hakların kullanılması için malın teslimi sözkonusu olur.”

‘Madde 890 - Madde, yürürlükteki kanunun 888. madde-sini karşılamaktadır. Hüküm değişikliği yoktur. Ancak madde, kaynak İsviçre Medeni Kanununun 920. maddesine uygun ola-rak iki fıkra hâlinde düzenlenmiştir.

Birinci fıkrada, yürürlükteki metinde yer alan “şahsi bir hak tefviz etmek” deyimi yerine “bir kişisel hakkın kullanılmasını sağlamak” deyimi konulmuştur. Zira kişisel hakların doğumu için değil, kişisel hakların kullanılması için malın tes-limi sözkonusu olur.’:

 “II. Türleri

1. Asli ve fer’i zilyetlik

Madde 890 - Zilyet, bir sınırlı aynî hak veya bir kişisel hakkın kullanılmasını sağlamak için şeyi başkasına teslim eder-se bunların ikisi de zilyet olur.

Bir şeyde malik sıfatiyle zilyet olan asli zilyet, diğeri fer’i zilyettir.”

‘1) Terim ve ifade: Kenar başlıkta (asli ve fer’i zilyetlik) yerine Almanca metnin bu maddeyi karşılayan 920 nci madde-sinde olduğu gibi (bağımsız ve bağımlı elmenlik) denilmiştir. Fransızcadan gelen (asli ve fer’i) kelimeleri, kavramı tam olarak belirtmemektedir. Burada maksat bir eşyada malik niteliği ile elmen bulunan kişinin bağımsız elmen olduğunu belirtmektir. O kişi, gerçekten malik olmayabilir, fakat onun elmenliği, malik niteliği ile elmen ise, o bağımsız elmendir. Eğer sınırlı bir aynî hak veya kişisel bir hak sahibi, meselâ rehinli alacaklı veya kiracı sıfatiyle elmen ise onun elmenliği bağımlı elmenliktir. İşte kav-ramı daha açık olarak belirttiği için bu terimler, Almanca metinden alınarak bu maddedeki (asli ve fer’i) terimlerinin yerine konulmuştur. Bundan başka maddedeki (irtifak yahut irtihan hakkı) terimleri yerine, yine Almanca metinde olduğu gibi (sı-nırlı ayni hak) denilmiştir. Çünkü bugünkü metinde zikredilen hakların her ikisi de sınırlı ayni haklardandır. Ayrıca maddenin ifdesi sadeleştirilmiş ve açıklanmış, öteki terimler yukarıki maddelere uygun duruma getirilmiştir.

2) Biçim değişikliği: Bu maddenin yürürlükteki metni iki ayrı kuralı kapsadığından, bağımsız iki fıkraya ayrılmış ve maddeye yeniden bir ikinci fıkra eklenmiş bulunduğundan, madde üç fıkralık bir madde haline gelmiştir.

3) Hüküm değişikliği: Bu maddenin üçüncü fıkrası maddeye yeni eklenmiştir; zira bir eşyaya sınırlı ayni hak veya kişisel bir hak sahibi niteliği ile olmayıp, meselâ hizmetçi, işçi niteliğiy-le ve hizmet dolayısiyle malik adına elkoymuş olan kimsenin elmenliğinin niteliği uygulamada tereddütler uyandırmaktadır. Oysa doktrinde bu sorun çoktan çözümlenmiştir. Bu gibi kimseler bağımsız veya bağımlı elmen olmayıp (yardımcı elmen) durumundadırlar. Yardımcı elmen dahi bağımsız ve bağımlı elmenler gibi, fiili korunmadan (mad. 894) yararlanır. Meselâ birisi bahçedeki bahçıvanlık aletlerinden birini zorla almak isterse, hizmet dolayısiyle yardımcı elmen olan bahçıvan o kimseye karşı her suretle karşı koyma yetkisine sahiptir. Bu karşı koyma ile bir haksız fiil işlemiş olmaz.

Ancak yardımcı elmen, elmenlik davası açma yoluyla, 895 inci maddedeki hukukî korumadan yararlanamaz. İşte yardımcı elmenlik ile bağımlı elmenlik bu noktada birbirinden ayrılır; zira bağımlı elmen (meselâ rehinli alacaklı, kiracı, ariyet alan) hem eylemli savunma hakkından (mad. 894) hem de hukukî korumadan (mad. 895) yararlanırlar.

Yardımcı elmenliğin bağımlı elmenlikten bir farkı da şu-dur: Taşınmaz bir malı yardımcı elmenden (meselâ hizmetçiden, bahçıvandan) edinen iyiniyetli üçüncü kişinin, bu edinmesi ge-çerli olmaz.O taşınırın maliki onları, iyiniyetli edinenden her zaman geri alabilir. Oysa iyiniyetli bir kimse o taşınırı bir bağımlı elmenden (kiracı, ariyet alan, rehinli alacaklı gibi kimselerden) edinirse, o taşınırın mülkiyetini Medeni Kanunun 901 inci maddesine göre edinmiş olur. Şu halde bir bahçıvan, eli altında bulunan bir kazmayı veya küreği götürüp başkasına satarsa, satın alan kimse bunların bahçıvana değil, onun çalış-tığı evin sahibine ait olduğunu bilmese, yani iyiniyetli olsa dahi, mülkiyeti edinemez; zira evin bahçıvanının  ev sahibine ait kazma veya kürek üzerindeki elmenliği 901 inci maddede sözü edilen (emin sıfatiyle) yani güvenli olarak sahip olduğu bir bağımlı elmenlik olmayıp, evde iş görmenin gereği olarak sahip olduğu yardımcı elmenliktir. Bu nedenle bahçıvanın kazma veya küreği ev sahibinin yani malikin rızası olmaksızın bu evden alıp çıkarması bir hırsızlık fiili teşkil eder. Halbuki bağımlı elmenlikte böyle bir fiil sözkonusu değildir. İşte bütün bu noktalar gözönünde bulundurularak, Alman Hukukunda mevcut olan ve bizde de doktrinde yerleşmiş bulunan (yardımcı elmenlik) kav-ramı 888 inci maddeye üçüncü fıkra olarak yerleşmiş bulunmaktadır.’:

“II. Bağımsız elmenlik, bağımlı elmenlik

Madde 888 - Elmen, elinde bulunan bir şeyi, sınırlı aynî hak veya kişisel hak kurmak amaciyle başkasına teslim ederse onların ikisi de o şeyde elmen olur.

Bir şeyde malik sıfatiyle elmen bulunan kişi bağımsız elmen, öbürleri bağımlı elmendir.

Birşeyde doğrudan doğruya olmayıp hizmet dolayısiyle ve malik adına elmen bulunan kişi ise yardımcı elmendir.”