1991 tarihli anonim şirket reformuyla köklü bir şekilde değiştirilen İsv. BK m. 759'dan alınan 557 nci madde, BK'nın sorumluluğa ilişkin ilkeleriyle uyum içinde bulunan bir anlayışla anonim şirkete özgü sorumluluk sistemi bağlamında müteselsil sorumluluk ile zararın tamamının birlikte dava edilmesi ve rücu ilişkilerini düzenlemektedir. Kaynak hüküm uzun yıllardan beri sorumluluk ve anonim şirketler hukuku öğretilerinde güçlü gerekçelerle savunulan hakim görüşün ürünü olduğu için bu ülkede olumlu bir gelişme olarak değerlendirilmiştir. Böylece, İsviçre'de 1991 yılına kadar İsv. BK'nın eski 759 uncu maddesine dayalı olarak anonim şirketler uygulamasında egemen bulunan ve özellikle Federal Mahkeme Kararları bağlamında sert eleştirilere konu yapılan mutlak teselsül anlayışı terk edilmiştir. İsviçre Federal Mahkemesi 1995 tarihli bir kararında (BGE 4C.147/1995), anılan maddede yer alan farklılaştırılmış teselsül ilkesini, eski hukukun güncelleştirilmiş yorumu olarak nitelendirmiş bu sebeple 1/07/1992 tarihinden önceki olaylara da uygulanabileceğini belirtmiştir.

Mutlak teselsül ilkesi (öğretide eleştirilmiş olmasına rağmen) Türkiye'de de genel kabul görmüştür. Bu girişin ışığında, 557 nci maddeye temel veren düşünceleri aydınlatmak ve yeni sistemi açıklayabilmek amacıyla (fıkralara ilişkin gerekçelere geçmeden önce) üç noktanın altını çizmek gerekir.

1) Müteselsil sorumluluk ağırlaştırılmış sorumluluk demek değildir. Bu tür sorumluluk, birden çok kişinin birlikte verdikleri zarardan zarar görene karşı birlikte sorumlu olmaları anlamına gelir. Yoksa, müteselsil sorumluluk, sorumluların tek başlarına sorumlu tutulsalardı bağlı olacakları sorumluluk rejiminden daha ağır şartlar içeren bir rejimle karşı karşıya bırakılmaları şeklinde yorumlanamaz. Başka bir deyişle, müteselsil sorumluluk birden çok kişinin, bu arada anonim şirketlere ilişkin hükümler çerçevesinde şirket yönetim kurulu üyelerinin, mevcut zarardan, bu zararın birlikte verilen zarar olup olmadığı dikkate alınmaksızın sorumlu tutulmalarını haklı göstermez. Ayrıca, BK m. 43 (1) hükmü, yargıcın, tazminatın türünü ve kapsamını durumun gereğine ve kusurun ağırlığına göre belirlemesini öngörmüştür. Bunun gibi, BK m. 44 uyarınca zarar gören, zarara razı olmuşsa, eylemi zararın doğmasına veya çoğalmasına yardım etmiş ve zarar verenin durumunu ağırlaştırmışsa hâkim tazminat tutarını indirebilir veya tazminatı vermekten büsbütün vazgeçebilir. Hakim öğreti bu hükümlerin müteselsil sorumlulukta da uygulanabileceğinden şüphe etmemektedir. Ancak, uygulamaya başka bir anlayış hakim olmuş, müteselsil sorumluluğu "birlikte verilen zarar" kavramının tanımladığı ile tazminat hukukunun temel ilkesinin uygun nedensellik ilkesi olduğu gerçeği geri plana itilmiş ve sorumluların tümü bütün zarardan (bu arada uygun nedensellik kurallarına göre dışarda kalan) sorumlu tutuldukları gibi, BK m. 43 ve 44 hükümleri de müteselsil sorumlulukta sadece iç ilişkide dikkate alınmıştır. İsviçre Federal Mahkemesi çeşitli kararlarında mutlak teselsül yorumunu kabul edip İsv. BK m. 43, 44 (BK 43, 44)'ün dış ilişkide uygulanmasını reddetmiştir.

2) Sorumluluk, dolayısıyla tazminat hukukunu, uygun nedensellik bağı kuralları yönetir. Bunun doğal sonucu olarak, anonim şirketin yönetim kurulu üyelerinin şirkete birlikte değil de tek başlarına verdikleri zarardan, müteselsilen değil, tek başlarına sorumlu olmaları gerekir. Zarardan sorumlu olmayan, yani uygun nedensellik bağının dışında kalan kişinin alacaklının korunması uğruna sorumlu tutulması, müteselsil sorumluluk kavramına açıkça aykırı olduğu gibi hukuka ve adalete de terstir.

3) Müteselsil sorumluluğun uygulandığı hallerde, önce, sorumluların tek başlarına ve birlikte verdikleri zarar birbirinden ayrılmalıdır. İkinci olarak birlikte verilen zararda da kusurun ağırlığına ve diğer indirim olgularına göre farklılaştırılmış teselsüle gidilmelidir. Böylece birlikte verilen zararda herbir tazminat yükümlüsüne isnat edilebilen zarar da belirlenmelidir. Teselsül tavanı içinde müteselsil sorumluluk gereği açığı kapama yükümü aynen devam eder. Diğer yandan, bu ayrımı ve teselsül farklılaştırmasını zarara uğrayan yapamaz. Bu sebeple, davacının zararın tamamını dava etmesine ve her bir davalının müteselsilen veya tek başına ödemesi gereken tazminat borcunu belirlemesini mahkemeden talep etmesine izin verilmelidir. Aksi halde, davacı hem davayı açarken hem de dava sonrasında, aşamayacağı güçlükler ve çözemeyeceği sorunlarla karşılaşır.

Birinci fıkra: Birinci fıkra İsviçre doktrininin adlandırmasıyla farklılaştırılmış teselsül öğretisini hükme bağlamıştır. Anılan öğreti müteselsil sorumluluğun "birlikte verilen zarar" için söz konusu olabileceği, birlikte verilen zarar dışındaki sorumluların tek başlarına verdikleri zararlardan, sadece zararı verenin sorumlu tutulması gerektiği ve müteselsil sorumluların teselsül tavanına kadar, kusurlarına ve somut olay gerçeğine göre zararı tazmin etmeleri anlayışına dayanmaktadır. Bu yaklaşım 557 nci maddenin birinci fıkrasında, "aynı zararın" tazmini ibaresi bağlamında, birlikte zarar vericilerden, yani tazminat yükümlülerinden herbirinin kusuruna ve durumun gereklerine göre ve her birine "şahsen isnat edilebildiği ölçüde" şeklinde ifade edilmiştir.

Farklılaştırılmış teselsül anlayışının ilkelerini şöyle sıralayabiliriz:

Birinci İlke: 557 nci maddenin birinci fıkrası, dolayısıyla farklılaştırılmış teselsül, birlikte zarar verenlerin dış ilişkideki sorumluluklarını düzenlemektedir; yoksa bu hüküm sorumluların iç ilişkideki sorumluluk ilişkileri hakkında öngörülmüş bir rücu hükmü değildir.

İkinci İlke: Müteselsil sorumluluğun kabul edildiği durumlarda (çoğu kez) zararın bir kısmı, müteselsil sorumlular tarafından birlikte verilebilir, bir kısmı da, tazminat yükümlülerinden bazılarının, anonim şirkete ilişkin hükümler anlamında hukuka aykırı, kişisel eylem ve kararlarının ürünü olabilir. Meselâ; A, B, C, D, E adlı üyelerden oluşan bir yönetim kurulunda bu üyelerin tek başlarına ve birlikte verdikleri toplam zarar 4000 ise ve bunun 2000'i bu beş kişi tarafından birlikte verilmiş, geriye kalanın 1000'i A, 500'ü D ve 500'ü de E'ye tek başlarına isnat ediliyorsa, 2000'den A, B, C, D, E müteselsilen ve zararın diğer bölümünden de kendilerine isnat edilen tutarda A, D ve E tek başlarına sorumlu olur.

Birinci fıkrada yer alan "aynı zarar" ibaresi ile "birlikte verilen zarar" kastedilmiştir. Aynı ibare kaynak İsv. BK m. 759 (1)'in Fransızca metninde "méme dommage" şeklinde ifade olunmuştur. Birinci fıkrada sorumluların "tek başına verdikleri zarar"dan söz edilmemiştir. Ancak hükümde yer alan "bu zarardan" ve "aynı zarardan" ibareleri bu farkı vurgular. Mahkemenin, talep edilen şirket zararında önce "aynı zarar" ve "tek başına verilen zarar" ayrımı yapması gerekliliğini ortaya koyar. Zararın tümü davacı tarafından "aynı zarar" diye nitelendirilerek talep edilmiş olsa bile mahkeme bu araştırmayı yapacak, ondan sonra teselsülde farklılaştırmaya gidilecektir.

Konuya davacı açısından bakıldığında "aynı zarar", "tek başına verilmiş zarar" ayrımı davacının aleyhinde değildir. Örneğe dönersek: Davacı ispat ettiği 4000 tutarındaki zararın 2000'ini A, B, C, D, E'den müteselsilen, 1000'ini A'dan 500'ünü D'den, 500'ünü de E'den alacaktır. Böylece zararın tümü karşılanacaktır. D ve E'nin ödeme güçleri bulunmadığı için 1000'in tahsil edilememesi davacının zararın tümünü elde etmesine engel olur. Ancak, bu kayıp farklılaştırılmış teselsül anlayışının ürünü değildir; kayıp D ve E'nin durumundan doğmaktadır. Bunlar tek başlarına dava edilmiş olsalardı, zarara uğrayan gene bu kayıpla karşılaşacaktı. Eski anlayışta 1000 de A, B ve C'den istenebiliyordu. Ancak bu müteselsil sorumluluk kavramı ile açıklanamayan haksız bir uygulamaydı. Çünkü A, B ve C bu suretle nedensellik ilkesi dışında sorumlu tutulmaktadırlar.

557 nci maddenin sistemini açıklayabilmek için şu örnek de verilebilir: Yatırım için arsa arayan bir anonim şirkete, yönetim kurulu üyesi A kardeşine ait bir arsayı aldırmayı planlamaktadır. Bu amaçla, kimseye haber vermeden avukata da bir satış vaadi sözleşmesi hazırlatmış ve ona 1000 ödemiştir. Sözleşme (geçersiz olmasına rağmen) A ile kardeşi arasında imzalanmıştır. Planını yönetim kurulu üyesi B'ye açan A ondan yardım istemiş ve kardeşinin B'ye bir miktar para vereceği vaadinde de bulunmuştur. B, bazı emsaller göstererek söz konusu arsanın fiyatını savunacaktır. Yönetim kurulu A, B, C, D ve E'den oluşmaktadır. Konunun karara bağlanacağı gün D ve E, A'nın, Tasarının 393 üncü maddesine göre toplantıya katılamayacağı itirazında bulunmuşlarsa da bu itiraz A, B ve C'nin oyları ile reddedilmiştir. D ve E ayrıca, arsanın emsalleri ile fiyatını karşılaştıran ve imar durumunu gösteren bir uzman raporunun kurula sunulabilmesi için toplantının ertelenmesini önermişlerdir. Bu öneri de A, B ve C'nin oylarıyla reddedilmiştir. Toplantıda B emsaller hakkında yanıltıcı bilgiler vermiştir. Sonuçta B'nin yaptığı karşılaştırmaların ciddi olduğuna inanan C'nin de katılması ile arsa A, B ve C'nin oyları ile alınmış ve para ödenmiştir. Bir yıl sonra kurul tamamen değişmiştir. Bu arada arsanın imar durumu olmadığı da anlaşılmıştır. Yeni kurul avukata ödenen 1000 de dahil olmak üzere 5000 zarar için A, B, C, D, E'ye karşı sorumluluk davası açıp bu tutarı davalılardan müteselsilen talep etmiştir. Mahkeme D ve E bakımından davayı reddetmiş, birlikte verilen bir zarar olmadığı gerekçesiyle avukata ödenen 1000'den tek başına A'yı sorumlu tutmuş, 4000 için de A, B, C'yi müteselsilen sorumlu bulmuştur. Mahkeme A ve B'nin yaptıkları anlaşma dolayısıyla olayda kasıtları bulunmasına karşı, C'nin Tasarının 393. maddesini ihlâl eden davranışını kusur olarak nitelendirip ona BK m. 43 ile 44'ü uygulayıp müteselsil sorumluluktaki payını yüzde doksan olarak belirlemiştir. Buna göre 1000 A tarafından ödenecektir. A, B, C müteselsil sorumludur. Ancak A ile B'nin sorumluluk tavanları 4000 iken C'nin sorumluluk tavanı 3600'dür. Bir an için B'nin ödeme gücünün bulunmadığını düşünelim. Şirket 4000'in tamamını A'dan alabilecektir. Bu tavan C için 3600'dür. A ve B'nin ikisinin de varlıksız C'nin zengin bir kişi olduğunu varsayarsak 3600 C'den istenebilecektir. Olayda A ve B'nin ödeme güçleri bulunmadığı için şirket 1400 kayıptadır. Ancak bu farklılaştırılmış müteselsil sorumluluk anlayışının ürünü değildir. Çünkü 1000'lik kayıp, birlikte verilen zarardan kaynaklanmamaktadır. Uygun nedensellik kurallarına göre bunu C'den istemek, bunun için müteselsil sorumluluk kavramını kullanmak hem yanlış olurdu, hem de adalete aykırı düşerdi. 400'lük kayıp ise genel hükümlerin ve hakimin takdirinin doğal sonucudur. Yeni anlayış davacıyı (adalet temelinde) kayba uğratmamış, onun zararı kanuna aykırı olarak başkalarına yüklemesine engel olmuştur.

Üçüncü İlke: Farklılaştırılmış teselsül, müteselsilen sorumlu farklı tazminat yükümlüsü gruplarının ortaya çıkması sonucunu da doğurabilir. Meselâ, İsviçre Federal Mahkemesinin 11/06/1996 tarihli kararına (BGE 122 III 324) konu olan olayda, davacılar, yedi yönetim kurulu üyesi ile denetim organından 5.309.298-İsviçre Frangını müteselsilen talep etmişlerdi. Mahkeme denetim organının sorumlu olmadığına ve 1 ilâ 7. sıra numarasında davalı olarak yer alan davalı yedi yönetim kurulu üyesinin 3.211.803-İsviçre Frangından ve 1 ilâ 5. sıra numarasında anılan davalı üç yönetim kurulu üyesinin de ayrıca 805.555-İsviçre Frangından müteselsilen sorumlu olduklarına karar verdi, kalanı da ispat edilmemiş zarar olarak reddetti.

Dördüncü İlke: Gerek aynı zarar, gerek tek başına verilen zarar belirlenirken mahkeme BK m. 43 ve 44'ü de (şartları varsa) uygular. Bu gereklilik birinci fıkradaki "bunlardan her biri, kusuruna ve durumun gereklerine göre" hükmünde ifadesini bulmuştur. Ayrıca, 553 üncü maddenin ikinci ve üçüncü fıkraları da dikkate alınır. BK m. 43 ve 44 üncü maddeleri ayrıca iç ilişkide rücu dolayısıyla da uygulanabilir. Meselâ, kot bezi üreten bir anonim şirkette genel kurul yönetim kurulunun, kot pantolon ve ceket üretimi için yatırım yapması talimatını vermiştir. Yönetim kurulu, kot pantolon ve ceket iç pazarına girmemiş ve ihracatın zorluğuna, pazarda büyük oranda kapasite fazlası mal bulunduğuna işaret etmiş olmasına rağmen, genel kurul talimata ilişkin kararı almıştır. Şirket iki yıl sonra bu yatırımdan zarara uğramıştır. Yönetim kurulu üyeleri aleyhine alınan teknolojinin eski olduğu ve pazarlama kanallarının kurulamadığı gerekçesiyle sorumluluk davası açıldığında mahkeme BK m. 44 (1)'de yer alan şirketin "zarara razı olduğu" ve/veya "zararın ihdasına" yardım ettiği olgularını dikkate alacağı gibi, eski teknolojinin alınmasında üyeler arasında kusur yönünden farklılaştırma yapacaktır.

İkinci fıkra: İkinci fıkra zarara uğrayanı yani, çoğu kez anonim şirketi, gereğinde paysahibini veya alacaklıyı, önce birinci fıkrada ifade edilmiş ayrıştırmayı, yani farklılaştırılmış teselsül hesabını bizzat yapıp buna göre davayı açmak zorunluğundan kurtarmak amacıyla öngörülmüştür. Söz konusu hesabı yapmak güçtür. Bu sebeple davacıya "zararın tamamını" dava etmesi olanağı tanınmış ve ayrıca müteselsil sorumluların (dış ilişkide) tazminat borçlarını teker teker tespit etmesini mahkemeden talep etmek hakkı verilmiştir. Hâkim bu belirlemeyi aynı davada yapacaktır.

İkinci fıkrada, açıklanması gereken, iki yeni kavrama yer verilmiştir. Bunlardan birincisi "zararın tamamı", diğeri ise birden çok kişinin "birlikte dava edilebilmesi"dir.

"Zararın tamamı" merkez kavramdır. Tanımı öğretiye ve yargı kararlarına bırakılmıştır. İsviçre'de "zararın tamamı" (Gesamtschaden/ totalité du dommage) veya başka bir deyişle "tüm zarar" kavramından zarar verenlerin anonim şirketler hukukuna aykırı eylem ve kararlarının doğurduğu, tek başlarına veya birlikte verdikleri zarar kalemlerinin toplamı anlaşılır. Bu kavram, Tasarının 553 ve devamı hükümlerine göre sorumlu olan kişilerin tek başlarına veya birlikte şirkete verdikleri "zararlar" bulunduğu varsayımına dayanır. Adeta her sorumlu bir zarar kaynağıdır. Bunların verdikleri zararların toplamı, zararın tamamını oluşturur. Zararın tamamı içinde birlikte veya münferiden verilmiş zararlar vardır. Bu kavram, şirketin malvarlığındaki eksilmelerden doğan ve/veya artmaların engellenmesinden oluşan zarardan farklı olabilir. Çünkü, şirket sorumluların 553 üncü madde anlamında kanunda ve sözleşmede öngörülen yükümlerini kusurları ile ihlâl etmemiş olmalarına rağmen zarar etmiş olabilir ve zararın bir kısmı hiçbir sorumluya isnat olunamayabilir. Ayrıca, "zararın tamamı" iç ilişkide rücu hakları dikkate alınarak bulunan her tazminle yükümlü kişinin taşıyacağı tutarların toplamından da farklıdır.

"Birlikte dava" edebilme kaynak kanunun Fransızcası ile İtalyancasında bu açıklıkta yer almamakta, sarahat hükmümüzün çevrildiği Almanca metinde bulunmaktadır. Davacının, davalıları birlikte dava etmesinin anlamı davalıların tek davalı olarak kabul edilmeleridir. Bu kabulün sonucu dava bazı davalılar bakımından reddedilse bile, davacının talebi kabul edilmişse davacının dava giderlerine mahkum olmamasıdır. Kanun burada bir usul hükmü öngörmüştür. Hüküm usul hukukumuzun kuralları çerçevesinde yorumlanacak ve anlam kazanacaktır.

Federal Mahkeme 16/06/1996 tarihli kararında hükmü bir çeşit zorunlu dava arkadaşlığı olarak yorumlamış ve ancak ilk derece mahkemesinde geçerli olacağını kaydetmiştir.

İkinci fıkra ayrıca yargıcın aynı davada her bir davalının tazminat borcunu belirlemesini de hükme bağlamıştır. Bu iç ilişkiye ilişkin bir belirleme olmayıp, davalıların davacıya karşı sorumluluk tutarlarının gösterilmesidir.

Üçüncü fıkra: Eski hukukumuzda (İsv. BK eski 759 uncu maddenin aksine) anonim şirketteki sorumluluk davasında müteselsil sorumlular arasındaki rücuu düzenleyen bir hüküm bulunmuyordu. Öğretide de bu konu üzerinde durulmamıştı; Yargıtay da ilkesel nitelikte herhangi bir karar vermemiştir. Sorunun genel hükümler, yani BK'nın müteselsil sorumluluğa ilişkin 50 (1). maddesi çerçevesinde çözülmesi gerekiyordu.

557 nci maddenin üçüncü fıkrası hukukumuzdaki bu eksikliği gidermektedir. Hükümde ödemede bulunan sorumlulardan birinin bağımsız bir rücu davası ikame etmesi halini düzenlenmektedir. Dış ilişkiye ait sorumluluk davasında, sorumlular arası ilişkiye ait rücuun davacı tarafından talep edilmesi zaten pek düşünülemez. Zaten İsviçre öğretisinde davalıların ana davada, yani sorumluluk davasında bu talebi ileri sürüp süremeyeceğinin kantonal hukuka ait bir sorun olduğu belirtilmiştir. Türk usul hukukunun buna cevaz verip vermediği ve bunun şartları öğretiye ve yargı kararlarına bağlıdır.

Hükmün birinci özelliği rücuun sorumlular arasında belirleneceğidir. Hükmün bu özelliğinin önemi, rücuun sorumluluk davasının davalıları ile sınırlandırılmamış olmasıdır. Gerçekten yedi üyeli bir anonim şirket yönetim kurulunda sorumluluk davası üç üyeye karşı açılmış olsa bile rücu kararı yedi üyeyi yargılayarak verilebilir; bağımsız rücu davası da üç üye hakkında değil de daha fazla üyeyi kapsayacak şekilde açılabilir. Bu olanak hükümde "birden çok sorumlu" sözcüğü ile vurgulanmıştır.

Uygulamada sorumluluk davası açılırken, çeşitli sebeplerle bazı üyelerin, dava dışı bırakılarak kayrıldıklarına oldukça sık rastlanmaktadır. Bu sınırlamalarda hakim paysahibinin kendi temsilcisini kayırmak veya davacıları belirleyen resmi makamın bazı kişileri korumak istemesi veya başka sebepler ve hesaplar rol oynamaktadır. Rücu davasını da davalılara özgülemek hem haksızlığı katmerli hâle getirir hem de davacıya adil olmayan bir güç sağlar. Bunun için 557 nci maddenin üçüncü fıkrası, rücu davasının sorumluluk davasının davalılarına değil, müteselsil sorumlular aleyhinde açılabileceğini öngörmüştür.

Hükme uygun olarak hakim rücu davasında rücuu tüm sorumlular yönünden durumun gereklerini dikkate alarak belirler, kusurun ağırlığını ve BK m. 43 ile 44'ü dikkate alır.