9. HD. 02.07.2014 T. E: 7494, K: 23009-
Feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine-
Feshin geçersizliğine, işe iadesine ve yasal sonuçlarına hükmedilmesine-
Asıl-alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya yasadaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde; "biri asıl diğer hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığının, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıklarının,alt işverene verilen işin, işyerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin, yardımcı işlerinden olup olmadığının, alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığının, alt işverenin daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığının, alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığının, istihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığının, alt işverene verilen işte, asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığının, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığının, yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerektiği- Davacının davalının asıl işi kapsamında çalıştırıldığı, uzmanlık gerektirmediği için davacının İş K. mad. 2/6-7 maddeleri kapsamında başlangıçtan itibaren davalı bakanlığın işçisi sayılmasının isabetli olduğu- Davacının SSK sicil kaydına göre 31.12.2011 tarihli işten ayrılma tarihinde sonra yeni ihaleyi alan taşeron şirket işçisi olarak 02.01.2012 tarihinde işe başladığı belirtildiğinden, davacı taşeron şirketler değişmesine rağmen, aynı işte ve işyerinde çalışıyor ve fesih konusunda irade açıklaması yok ise devir nedeni ile iş sözleşmesinin devam ettiği kabul edilmesi gerektiği- 02.01.2012 tarihinde işe giriş kaydı yapılan işverenin yeni ihaleyi alan işveren olup olmadığı, iş sözleşmesinin devam edip etmediği araştırılmadığından, bu husus araştırılarak, davacının feshin yapıldığı belirtilen 31.12.2011 tarihinden sonra aynı işte çalışması devam ediyorsa devir nedeni ile iş sözleşmesinin devam ettiği, fesih bulunmadığı kabul edilerek davanın reddine karar verilmesi gerektiği- 
Kıdem, ihbar tazminatı, yıllık izin, hafta sonu tatil ile ulusal bayram ve genel tatil ücret alacaklarının ödetilmesine-
İşyerinde teknik ve hukukçu uzman bilirkişiler eşliğinde keşif yapılarak davacının yaptığı işin belirlenmesi, asıl iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadığının, davalı tarafından diğer davalıya yüklenen, ihale edilen bir hizmet bulunup bulunmadığının, kanuni yükümlülüklerden kaçınmak için davacının diğer davalı üzerinden sigortalı gösterilip gösterilmediğinin araştırılması, ayrıca Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı iş müfettişlerince hazırlanan inceleme raporundaki muvazaa tespitine karşı mahkeme dosyası ile muvazaa tespitine itiraz olarak açılmış olan dava sonucu verilecek karar iş bu davanın da esasını etkileyeceğinden bu davanın neticesinin de beklenip, tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerektiği-
Dairemizden geçen seri haldeki dosyalardan davalı Eshot Genel Müdürlüğü' nün asıl işinin bir bölümünde kendi işçilerini çalıştırmaya devam ederken aynı işte norm kadrosunun 10 katı kadar şirket işçilerini de çalıştırdığı, alınacak işçilerin seçiminin ve sınavların Eshot Genel Müdürlüğü tarafından yürütüldüğü ve sınavdan geçemeyen işçilerin şirket tarafından işe başlatılmadığı, işçilerin çalışacakları yer ve saatlerin Eshot Genel Müdürlüğü tarafından belirlendiği, Eshot’un taşıtlarının, garajının ve bakım onarım birimlerinin kullanıldığı, iş sözleşmesinin feshi yönündeki disiplin soruşturmalarının Eshot tarafından yürütülerek feshin gerekmesi halinde şirkete işçinin iade edildiği ve bu şekilde işten çıkarıldığı, bu aşamaya kadar şirketin işçilerin idaresine ve çalışmalarına yönelik hiçbir işleme katılmadığı idarenin tamamen Eshot tarafından yürütüldüğü hususları bir arada değerlendirildiğinde davalılar Eshot Genel Müdürlüğü ve şirket arasındaki ilişkinin “hizmet alımı değil işçi teminine” muvazaaya dayalı olduğu- İzmir Büyükşehir Belediyesi’nin muvazaalı işlemin tarafı kabul edilemeyeceği;İzmir’de ulaşım hizmetlerinin İzmir Büyükşehir Belediyesi tarafından yerine getirilmesi nedeniyle davacının husumette yanılarak davayı Eshot Genel Müdürlüğü yanında İzmir Büyükşehir Belediyesi’ne de yönelttiği, hasımda yanılmanın kabul edilebilir nitelikte olduğu anlaşılmakla İzmir Büyükşehir Belediyesi hakkındaki davanın husumetten reddi gerektiği; yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği-
Somut olayda, davacının çalıştığı ihale şartnameleri incelendiğinde temizlik ulaştırma, büro işleri için işçilik hizmet alımı yapıldığının sabit olduğu, mahkemece davacının davalının kadrolu işçileri ile birlikte aynı işte çalıştığı asıl –alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile emsal işçi ücretlerine göre yapılan hesaplamaya itibarla hüküm kurulduğu, ancak yapılan araştırmanın eksik olup hüküm kurmaya yeterli olmadığı, muvazaa araştırması yapılırken, hizmet alımının sadece işçi teminine yönelik olup olmadığı, personel seçiminin ve sorumluluğunun, vardiyalarının düzenlenmesinin yükleniciye ait olup olmadığı, alt işverenin hukuki ve ekonomik olarak bağımsız bir organizasyona sahip olup olmadığı, davacının bizzat işi birlikte yaptığı kadrolu işçilerin olup olmadığı belirlenerek muvazaa konusunda bir karar verilmesi gerektiği, muvazaanın varlığının tespiti durumunda, davacıyla aynı işi yapan emsal işçi olup olmadığının araştırılması, farklı işlerde çalışmış ise her dönem için ayrı emsal işçinin varlığının belirlenmesi, emsal işçinin birebir tespiti durumunda emsal ücret olarak ücretlerinin dikkate alınması, ancak birebir aynı işi yapan işçi yoksa diğer işçilerin emsal işçi olmasının ve ücretinin emsal ücret olarak değerlendirilemeyeceği, bu nedenle bu dönem için davacının alt işveren üzerinden gösterildiği ücret seviyesinden alacakların hesaplanması gerektiğinin gözönünde tutulması, muvazaanın tespit edilmemesi durumunda ise bildirilen ücret üzerinden hesap yapılarak sonuca gidilmesi gerektiği, asıl işveren işçilerin davacı gibi hizmet alımı yapılan işveren işçilerine verdikleri talimatın muvazaanın varlığını göstermediği, işin yürütümünün gözetimi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği hususuna da karar verirken dikkat edilmesi gerekeceği-

İpucu: Bu sayfada "etiketlenmiş" içerikleri görüntülemektesiniz. Arama sonucu sayfasında daha fazla sonuca erişebilirsiniz. İlgili kavramı tüm sitede aratmak ve bu sonuçları görüntülemek için lütfen tıklayın.