«Madde 121- Yürürlükteki Kanunun 85 inci maddesini karşılamaktadır.

Yürürlükteki maddede manevî tazminatın koşulları, Borçlar Kanunumuzun 3444 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki hükmüne paralel olarak kaleme alındığından, manevî tazminat “şahsen fahiş bir surette mutazarrır olma” koşuluna bağlanmıştır. Oysa Borçlar Kanununun 49 uncu maddesinde 3444 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle manevî tazminatta “zararın ve kusurun ağırlığı” koşulu kaldırılmıştır. Bu değişikliğe rağmen niteliği ve amacı aynı olan bu maddedeki manevî tazminatın ağır zarar koşuluna bağlı tutulması haklı ve yerinde görülmemiştir. Öte yandan maddede hükmedilecek manevî tazminatın bir miktar paranın ödenmesi şeklindeki bir tazminat olduğu açıkça vurgulanmış, burada manevî tazminatın diğer şekillerine yer verilmediği ifade edilmek istenmiştir.

Yürürlükteki Kanunun 85 inci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen manevi tazminatın mirasçılara intikal edip etmeyeceği sorunu, 25 inci maddenin dördüncü fıkrasında hükme bağlanmış olan genel kurala bırakılmıştır. Manevi tazminatın mirasçılara intikal edip etmeyeceği, ayrıca bunun başkalarına devir edilip edilemeyeceği 25 inci maddede hükme bağlanmış olduğundan bu maddede yeniden kaleme alınması yerinde görülmemiştir. 3444 sayılı Kanunla yürürlükteki Kanunun 24/a maddesi hükmü kabul edilmeden önce, bu sorun yürürlükteki Kanunun 85 inci maddesinin ikinci fıkrasında hükme bağlanmış idi. Bu düzenleme karşısında buradaki özel hükmün diğer manevi tazminatlar için de geçerli olup olmadığı konusunda önemli tartışmalar yapılmaktaydı. Bu konu 25 inci maddede genel hüküm olarak düzenlendikten sonra artık manevî tazminatla ilgili özel hükümlerde aynı kuralın tekrarlanması isabetli olmayacaktır.»

‘Madde 83- Madde, yürürlükteki Kanunun 85. maddesini karşılamaktadır.

Yürürlükteki metin esas alınmakla beraber, kişilik hakları ağır biçimde zedelenen tarafın manevi tazminat isteyebilmesi için kendi kusuru bulunmaması şartı kaldırılmış, buna mukabil karşı tarafın kusurunun aranacağı belirtilmiştir.

Bundan başka, kaynak İsviçre Medenî Kanununun 93. maddesine uygun olarak, hükmedilecek manevî tazminatın para olması esası kabul edilmiştir. Diğer taraftan manevi tazminat dâvasının miras yolu ile intikali meselesi genel olarak 25. mad-dede düzenlendiği için söz konusu hükmün bu maddede tekrar edilmesine gerek görülmemiştir.’:

«2. Manevî tazminat

Madde 83- Nişanın bozulması yüzünden kişilik hakları ağır biçimde zedelenen taraf kusurlu olan diğer taraftan manevî tazminat olarak uygun tutarda bir para ödemesini isteyebilir.»

‘1) Terim ve ifade: (İhlâl) yerine, (zedeleme) kelimesi doktrinde yerleşmiş olduğundan, tercih edilmiş, keza doktrinde yerleşmiş olan (istim) tabiri (talep) yerine kullanılmıştır. (Dev-retmek) yerine (geçirmek), (mükellef) yerine de yine uzun süreden beri doktrinde yerleşmiş olan (yükümlü) terimleri konul-muş ve ayrıca ifade sadeleştirilmiştir.

2) Biçin değişikliği, yoktur.

3) Hüküm değişikliği: Birinci fıkrada bir hüküm değişikliği olmamakla beraber, nişanın bozulması yüzünden kişilik yararları zedelenen nişanlının bu zedelenmede kendi kusuru bulunmaması ve zedeleyenin kusurlu olması noktası, kanunun İsviçre aslı gözönünde bulundurularak, açıklanmış ve tamamlanmıştır.

İkinci fıkrada, manevî tazminat hakkının başkasına geçi-rilebilip geçirilemeyeceği, şimdi yürürlükte olan metinden anlaşılamamaktadır, zira metin yalnız mirastan bahsetmektedir. Halbuki İsviçre aslında bu hakkın esas itibariyle başkasına geçirilemeyeceğini ve miras yoluyla geçemeyeceği birlikte ve açıkça belirtilmektedir. İşte tasarıda, buna uygun olarak, aynı çözüm tarzı ikinci fıkrada belirtilmiştir.

İsviçre Medenî Kanununun bizim 85 inci maddeyi kar-şılayan 93 üncü maddesinin ikinci fıkrasında manevî tazminat talebi hakkının, bazı kayıt ve şartlarla, yani istisnaî olarak mirasçılara geçebileceği yazıldığı halde, aynı kayıt ve şartlarla başkasına geçirilip geçirilemeyeceğine dair bir kural yer almamıştır. Oysa Alman Medenî Kanununun 1300 üncü madde- sinin ikinci fıkrasında gerek başkasına geçirme ve gerek mirasçıya geçme durumları aynı kurala bağlanmış, yani aynı kayıt ve şartlarla ve istisnaî olarak câiz görülmüştür.

Türk Yargıtay’ı, cismani zarardan doğan manevî tazminat talebi hakkının, dâvanın açılmasından sonra başkasına dev-redilebileceğini kabul etmiş bulunmaktadır. Bu sebeple bu maddeye açıklık verilmesi gerekli görülmüş ve nişanın bozulmasıyla şahsiyet menfaatleri zedelenmiş olan tarafa tanınmış olan ma-nevî tazminat istemi hakkının başkasına geçirilmesinden önce veya miras açıldığı zaman, kusurlu tarafça tanınmış ve alacaklı tarafça dâva edilmiş bulunması hallerinde, başkasına devredilebileceğini ve mirasçıya geçeceğini gösteren bir ifade ile ve Alman Medenî Kanununun yukarıda zikrolunan 1300 üncü maddesi- nin ikinci fıkrası hükmüne benzeyen, bir hüküm değişikliği yapılmıştır.

Burada şunu da gözönünde bulundurmak gerekir: Ma-nevî tazminat istemi hakkı gerek Medenî ve gerek Borçlar Kanunumuzun diğer birçok yerlerinde bahis konusu olmaktadır ve oralarda başkasına geçirme veya mirasçıya geçme durumundan hiç bahsedilmemektedir. Şu hale göre Medenî Kanunun işbu 85 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki çözüm tarzı onları da kapsayan bir (genel kural) niteliğini taşır. bu sebeple bu kuralın sistematik yeri, Borçlar Kanununun (umumî hükümler) kısmındaki (haksız fiiller) bahsi olmak gerekirdi. İleride Borçlar kanu-nunda değiştirmeler yapılırken bu noktanın gözönüne alınması ve 85 inci maddenin ikinci fıkrasının Borçlar Kanunumuzdaki yerine aktarılması, sistem ve kanun tekniği bakımından uygun olur.’:

«2. Manevî tazminat.

Madde 85- Nişanlılardan birinin kişilik yararları, nişa-nın bozulması yüzünden ve kendi kusuru olursa, manvî tazminat olarak, uygun miktarda bir para ödenmesine karar verilebilir.

Manevî tazminat isteme hakkı başkasına geçirilemez ve mirasçıya geçmez; şukadar ki geçirimden önce veya miras açıl-dığı zaman bu hak dâva edilmiş veya tazminatla yükümlü olan tarafça tanınmış idiyse başkasına geçirilebilir ve mirasçıya ge-çer.»