“Madde 735 - Yürürlükteki kanunun 658 inci maddesini karşılamaktadır.

Maddenin birinci fıkrası yürürlükteki metnin birinci ve ikinci fıkraları esas alınarak düzenlenmiştir.

İkinci fıkra, şerhin etki süresini belirlemektedir ve yürürlükteki metinde öngörülen süreye uymaktadır.

Maddenin üçüncü fıkrasında, yasal önalım hakkının kullanılmasına ve vaz- geçmeye ilişkin hükümlerin, sözleşmeden doğan önalım hakkında da uygulanacağı bu hükümlere yollama yapılmak suretiyle belirtilmiştir.”

‘Madde 655 - Madde, yürürlükteki kanunun 658. madde-sini karşılamakta ve tapuya şerh verilen akdi önalım hakkını düzenlemektedir.

Birinci fıkra, yürürlükteki metnin birinci ve ikinci fıkraları esas alınarak düzenlenmiştir.

İkinci fıkra, şerhin etki süresini belirlemektedir ve yürürlükteki metindeki süreye uymaktadır.

Üçüncü fıkra, kanuni önalım hakkının kullanılmasına ve düşmesine ilişkin hükümlerin akdî önalımda tekrar edilmesine gerek bırakmayarak bu hükümlere yollama yapmaktadır.’:

“2. Şerh verilen akdî önalım hakkı

Madde 655 - Tapu kütüğüne şerh verilen önalım hakkı şerhte belirtilen sürede ve belirtilen şartlara göre her malike karşı kullanılabilir. Kütükte şartlar belirtilmemişse taşınmazın üçüncü kişiye satışındaki şartlar esas alınır.

Şerhin etkisi şerhin verildiği tarihten itibaren on yıl geç-mekle sona erer.

Kanunî önalım hakkının kullanılmasına ve düşmesine ilişkin hükümler akdî önalımda da uygulanır.”

‘Genel Düşünceler:

Medenî Kanununun yeniden gözden geçirilmesine ve bazı maddelerinin değiştirilmesine ilişkin ön tasarıda üzerinde en çok durulan bahislerden biri şüf’a (önalım) hakkı olmuştur. Kanunun bu günkü metninde bu hak 658 ve 659 uncu maddelerde gayet kısa olarak düzenlenmişti. Ülkemizde en çok uygulama alanına giren yasal önalım (kanunî şüf’a) hakkının düzenlenmesi, 659 uncu maddenin iki satırlık hükmüne bırakılmış olduğu için, Medenî Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten bu yana, bu konudaki boşluğu doldurmak için yalnız önalım hakkı konusunda 600’ü aşkın Yargıtay içtihatı çıkmış ve ayrıca birçok içtihatı birleştirme kararı verilmesi zorunluluğu doğmuştur. Medenî Kanunun ülkemizin ihtiyaçlarına göre düzeltir ve değiş-tirirken bütün bu içtihatlarda varılan çözüm yollarını gözden geçirmek gerekmiş, önalım hakkının hangi noktalarda işlemeyeceği, sürelerin başlangıcı ve sonu mülkiyetin, önalımcıya ne zamandan itibaren geçeceği, önalım hakkının hangi hukukî işlemlerde kullanılacağı veya kullanılamayacağı, bir taşınmazın bir payında ortak malik durumunda bulunan paydaşların o taşınmazın öbür paylarında tek başlarına önalım hakkına sahip olup olmayacakları, önalım hakkından bir defalık veya büsbütün vazgeçmenin tarzı, yasal önalım ile sözleşmesel önalım arasındaki ilişki ve ayrılıklar gibi çok çeşitli sorunlar üzerinde durulmuş ve Medenî Kanun Komisyonunda bu konularda günlerce süren uzun görüşmeler yapılmıştır. Bir ara şüf’a hakkının kanundan büsbütün kaldırılması söz konusu edilmiş ise de, bu hakkın eski hukukumuzda, Mecelle içinde ayrıntılı olarak dü-zenlenmiş bulunması, eskiden de hukuk uygulamasında genişçe yer alan müesseselerden biri olması dolayısiyle önalım hakkının Medenî Kanunumuzda alıkonulması, ancak yukarıda değinilen sorunlara göre, önalımı düzenleyen maddelerin yeniden ve ay-rıntılı olarak kaleme alınması zorunlu görülmüştür. Bu maddeler yeniden kaleme alınırken, sistematik bakımdan ilk önce bir tek madde içerisinde hem yasal, hem sözleşmesel önalım hakkına ilişkin genel kural ve tarifelerin yer alması ve ondan sonraki maddede (yasal önalım hakkının,) daha sonra (sözleş-mesel önalım hakkı) ve en sonra da (önalım hakkının kullanılması) konularının düzenlenmesi yerinde görülmüştür. Böylece Medenî Kanunumuzda önalım hakkı sadece iki madde içinde düzenlendiği halde ön tasarı da bu hak dört madde içinde düzenlenmiştir. Bu duruma göre tasarıdaki 658 inci madde yeniden kaleme alınıp kanuna eklenmiş, 659 uncu madde şimdiki metinde olduğu gibi fakat ayrıntılı bir şekilde (yasal önalım) hakkına özgülenmiş, 659/A maddesinde (sözleşmesel önalım) ve nihayet 659/B maddesinde de ön alım hakkının kullanılması ayrıntılı bir düzenleme tarzına bağlanmıştır.

1) Terim ve ifade: Hem yasal, hem sözleşmesel önalım hakkını düzenleyen 658 inci madde, yukarıda belirtidiği gibi bu hakkın genel kuralını koymakta, tarifini yapmakta, nereden ve nasıl doğduğunu belirtmektedir. Bu maddedeki düzenleme tarzına göre: 1) Önalım hakkı başkasına satılan bir taşınmazın veya bir taşınmazdaki payın, diğer bir kimse veya paydaşlar tarafından öncelikle satın alınması hakkıdır. 2) Bu hak ya yasadan veya bir sözleşmeden doğar.

“Şüf’a” kelimesi koyu Arapça bir kelime olup, kanunda alıkonulduğu takdirde, zorunlu olarak “meşfu” gibi daha koyu bir terimin kullanılması da zorunlu olacaktır. Oysa doktrinde ve hatta son yıllardaki mahkeme içtihatlarında “şüf’a” yerine, “önalım” terimi kullanılagelmektedir. Bu terimde bu hakkın “öncelikle satın alma hakkı” olduğu açıkça belirtilmektedir. Zaten dilimize “derpiş etmek” anlamında “öngörmek” sözü çoktan beri yerleşmiş, hatta yasalarımıza bile girmiş bulunmaktadır. Bu nedenle şüf’a terimi değiştirilerek onun yerine “öna-lım” terimi konulmuş “kanunî şüf’a” ya “yasal önalım” “akd’i şüf’a” ya ise hukukî terim olarak “sözleşmesel önalım” denilmiş, “meşfu” yerine “önalımlı” ve “şefi” yerine de “önalımcı” denil-miş ve böylece bu önemli müessesenin yeni kuşaklar tarafından rahat ve güzel bir şekilde anlaşılması sağlanmıştır.

2) Biçim değişikliği: Bu madde ön tasarıya yeniden eklenmiş olduğu için, biçim değişikliği söz konusu değildir.

3) Hüküm değişikliği: Yukarıda, terim ve ifade bahsinde belirtildiği gibi bu madde, önalım hakkının her iki türünü, yani hem yasal, hem sözleşmesel önalım hakkını kapsadığı için, bir genel kural niteliğindedir ve esasen maddenin üçüncü kenar başlığında da “genel olarak” denilmek suretiyle bu nitelik belirtilmiştir.’:

“II. Devir hakkının kısıntıları

1. Önalım hakkı

a) Genel olarak

Madde 658 - Bir taşınmazın paydaşlarından birinin, pa-yını başkasına devretmesi veya bir kimsenin bir taşınmaz maliki ile yaptığı sözleşme gereğince yetkili kılınması durumlarında, öteki paydaşların veya yetkili kılınan kimsenin o payı veya sözleşme konusu taşınmazı öncelikle satın alması hakkına, öna-lım hakkı; bu hakka sahip olan kişiye, önalımcı ve bu hakkın konusu olan taşınmaza da, önalımlı denilir.

Paydaşların yasadan doğan önalım hakkına, yasal öna-lım; sözleşmeden doğan önalım hakkına ise ‘sözleşmesel öna-lım’ denilir.0148

*

‘1) Terim ve ifade: Terimler daha önceki maddelere uygun duruma getirilmiş, ifade sadeleştirilmiştir.

2) Biçim değişikliği: Bu madde yürürlükteki 658 nci maddesi gibi üç fıkradan oluşmuş bulunduğu halde, aşağıda kural değişikliği kısmında açıklandığı gibi, kapsam bakımından ondan ayrıdır.

3) Hüküm değişikliği: 659/A maddesi, bugün yürürlükte bulunan metnin 658 inci maddesinin birinci fıkrasının bir kısmını ve üçüncü fıkrasından sadece süreye ilişkin bir bölümünü karşılamaktadır. Sözleşmesel önalım hakkını doğuran anlaş-malara memleketimizde çok az rastlandığından ve önalım hakkının asıl uygulaması yasal önalımda görüldüğünden, bu tasa-rıda 659 uncu maddede önce yasal önalım hakkı düzenlenmiş ve 659/A maddesinde de sözleşmesel önalım hakkı kurala bağlanmıştır. Oysa İsviçre’de ve bizim Medeni Kanunumuzun şimdiki metninde sözleşmesel önalım hakkı daha önde, yasal önalım hakkı ise ondan sonra düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu madde yeniden kaleme alınırken, Medenî Kanunun gözden geçirilip düzeltilmesi ve gerekli yerlerin değiştirilmesi konusundaki ça-lışmalara Medenî Kanun Komisyonun’da başlanırken kabul edilmiş olan prensibe uyularak madde numaralarının sırası bozulmamış ve burada da bu sebeple yasal önalım hakkını düzenleyen maddeye 659/A numarası verilmiştir. Medenî Kanu-numuzun yürürlükteki metninde sözleşmesel önalım hakkını düzenleyen 658 inci madde sözleşmesel önalımı bir şekle bağlamamıştır. Hatta üçüncü kişilere karşı geçerli olması için sözleş-mesel önalımın Tapu Kütüğüne şerh verilmesinden söz ettiği halde şerhe temel olacak önalım sözleşmesinin “resmi şekilde” yapılması gerektiğine dair bir kural da koymamıştır. Gerçi uygulamada Tapu Kütüğüne bir şerhin verilebilmesi için önce bir resmî senet düzenlenmekte ise de, özellikle kira sözleşmelerinin kütüğe şerh verilebilmesi için noterlikçe re’sen düzenlenen senet, yani resmi kira sözleşmesi yeterli görülmektedir. Önalım hakkı gibi, tapuya şerh verilmekle ayni bir kuvvet kazanan bir hakkın böylece kütüğe şerh verilebilmesi için, bu hakkı meydana getiren sözleşmenin tapu memuru huzurunda resmi senet şeklinde yapılması, birçok karışıklıkların önlenmesi bakımından daha uygun görülmüş ve böylece bu maddenin birini fıkrası ona göre değiştirilmiştir.

Yürürlükteki metinde 658 nci maddenin ikinci ve üçüncü fıkraları öntasarıda önalım hakkının kullanılmasını düzenleyen 659/B maddesinde düzenlenmiş olduğu için, 659/A maddesine alınmamış, buna karşılık bu son maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında tarafların, önalım karşılığını ve on yıldan çok olmamak üzere önalım süresini saptamakta serbest oldukları ve tapu kütüğüne şerh verilmiş olan sözleşmesel önalım hakkının belirli bir satış için kullanılmasından vazgeçmenin, yasal öna-lımdan belirli bir süre için vazgeçme kurallarına bağlı olduğu açık olarak belirtilmiştir.’:

“c. Sözleşmesel önalım hakkı

Madde 659/A - Bir taşınmazın maliki ile başka bir kimse arasında yapılan sözleşmeden doğan önalım hakkının üçüncü kişilere karşı kullanılabilmesi için, önalım sözleşmesinin tapu memurunca resmî senet şeklinde yapılması ve tapu kütüğüne şerh verilmesi gereklidir.

Taraflar, önalımın karşılığını ve on yıldan çok olmamak şartiyle süresini serbestçe kararlaştırabilirler.

Tapuya şerh verilen önalım hakkının belirli bir satış için kullanılmasından vazgeçme, yasal önalım hakkından belirli bir satış için vazgeçme kurallarına göre olur.”