Bu madde, ikinci fıkrasındaki değişiklik dışında, 6762 sayılı Kanunun 5 inci maddesinden, başlığı içerikle uyumlu hale getirilerek ve dili güncelleştirilerek alınmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında yapılan değişiklik şu sebeplere dayanmaktadır: 6762 sayılı Kanunun 4 üncü maddesine, 28/4/2004 tarihli ve 25446 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 5136 sayılı Kanunla üçüncü bir fıkra eklenmiştir. Bu hüküm uyarınca, iş durumunun gerekli kıldığı yerlerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun olumlu görüşü ile, Adalet Bakanlığınca, 6762 sayılı Kanunun Dördüncü Kitabında yer alan deniz ticaretine ilişkin ihtilaflara bakmak ve asliye derecesinde olmak üzere denizcilik ihtisas mahkemeleri kurulur. Anılan mahkemelerin yargı çevresi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından belirlenir. Bu hüküm birçok yönden hatalı idi. İlk olarak, anılan hüküm bir mahkeme ile ilgili olduğu halde, ticarî davalara ilişkin 4 üncü maddeye eklenmişti. İkincisi, söz konusu mahkemelerin “asliye derecesinde” olacakları belirtilerek, ticaret mahkemesi olduklarının belirtilmesinden kaçınılmış, hatta bilinçli ifadeyle bu mahkemelerin ticaret mahkemesi olmayacakları vurgulanmıştı. Denizcilik ihtisas mahkemesine verilen bu konum 6762 sayılı Kanuna ve Tasarıya aykırıdır. Çünkü, anılan ihtisas mahkemesi, 6762 sayılı Kanunun Dördüncü Kitabında yer alan deniz ticaretine ilişkin ihtilaflara, yani 6762 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin, birinci fıkrasının (1) numaralı bendine göre mutlak ticarî davalara bakacaktır. 6762 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, ticarî davaları bir yerde ticaret mahkemesi varsa- ticaret mahkemesi görür. Oysa, yeni düzenleme ile mutlak ticarî davaya ticaret mahkemesinin bakamaması gibi 6762 sayılı Kanuna aykırı bir durum çıkmıştır. 6762 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendi ile 5 inci maddesinin ikinci fıkrası hükümleri değiştirilmeden 6762 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrası hükmü korunamaz. Nihayet bu düzenleme, 01/06/2005 tarihinde yürürlüğe girmiş olan 5235 sayılı Kanuna da açıkça aykırıdır. Bu değerlendirmelerle 6762 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrasının amacına uygun olarak, Tasarı, bir yerde ticaret davalarına bakan birden çok asliye ticaret mahkemesi varsa, bunlardan birinin veya bir kaçının Tasarıdan ve diğer kanunlardan doğan deniz ticaretine ve deniz sigortasına ilişkin hukuk davalarına bakmakla görevlendirileceklerini hükme bağlamıştır. Böyle bir görevlendirme yapılmışsa, o mahkeme veya mahkemeler başka hiçbir ticarî davaya bakmayacak, münhasıran deniz ticareti ve deniz sigortası ile ilgili davaları görecektir. 6762 sayılı Kanunun aksine, “Dördüncü Kitap” yerine “bu Kanundan ve diğer kanunlardan doğan” denilerek söz konusu mahkemenin bakacağı işler alanı amaca uygun olarak genişletilmiştir. Nitekim Limanlar Kanunu, Çevre Kanunu gibi çok sayıda başka kanunda da deniz ticaretine ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır; bu hükümlerden doğan davalara da aynı mahkemelere bakılması mahkemenin gerçek anlamda uzmanlaşmasını sağlayacağı gibi, tek bir olaydan doğan çeşitli uyuşmazlıkların (örneğin çatma, deniz kirliliği, enkaz kaldırma, sigorta) farklı mahkemelerde görülmesi gibi amaca aykırı bir sonucu da önlemiş olacaktır.

Nihayet maddenin üçüncü fıkrasına 11/10/1976 tarihli ve E. 1976/5, K. 1976/5 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı’na uygun bir değişiklik yapılarak, hükme “kararın sözle bildirimi veya tebliği tarihinden itibaren on gün içinde açılacak davaya” ibaresi eklenmiştir. Bu ek ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 193 üncü maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne uyum sağlanmıştır.

Komisyonumuzca, Tasarının 5 inci maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci cümlesinde itirazın haklı görülmesi halinde dosyanın talep üzerine gönderilmesini temin için ekleme yapılmış, ayrıca üçüncü cümlesinde geçen “açılacak dava” ibaresi açılmış bulunan bir davada işbölümü itirazının kabulüne ilişkin karardan sonra bu dosyanın ilgili mahkemeye gönderilmesinin sağlanması anlamını içermesi gerekirken maddenin lafzi yorumunda yeni bir dava açılacakmış intibaını verdiğinden göndermenin mahkemece re’sen yapılacağı kanaatini uyandıracak sonuçlarını önlemek bakımından açıklayıcı nitelikte bir düzeltmenin yapılmasında yarar görülerek “yenilenecek dava” vurgusuna Komisyonumuzca karar verilmiştir.

Asliye ticaret mahkemesi ile asliye hukuk mahkemesi ve diğer hukuk mahkemeleri arasındaki göreve ilişkin usul hükümlerinin uygulanması bakımından ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilmesine yönelik olarak maddede değişiklik yapılmıştır.

Özel ihtisas (ticaret) mahkemeleri bulunmayan yargı çevrelerindeki ihtisas konusu davalarda görev, genel olarak asliye hukuk mahkemelerinindir. Bu tür davalarda, davacının görev kuralına dayanmamış olması, -sözgelimi “Ticari davalara bakmakla görevli Asliye Hukuk Mahkemesi” ibaresinin dava dilekçesinde yer almamış olması, uygulamada davanın görevsizlik nedeniyle usulden reddi sebebi sayılmaktadır. Bu pratik, yargılama hukukunun felsefesi ile bağdaşmadıktan başka görevin kamu düzeninden olması prensibi ile de uyumlu değildir. Ayrıca görev kuralının uygulanabilmesi için, iki ayrı mahkemenin (fiziki ayrılığın) bulunması gerekir. Ticaret mahkemesi bulunmayan yargı çevresinde, ticaret mahkemesi/asliye hukuk mahkemesi ikilisi değil, tek- mahkeme (asliye hukuk mahkemesi) vardır.

Özünde ihtisas mahkemesi olmamasına karşın asliye mahkemesine bu görev, o yargı çevresinde asliye ticaret mahkemesinin bulunmaması nedeniyle kendisine zorunlu olarak yüklenmektedir. Bu gibi Kanundan kaynaklanan sıfat birleşmelerine ve görev temerküzüne, taraflar aleyhine sonuç doğuran hükümler tertip olunamaz. Ayrıca geliştirilen usuli red pratiği, “makul süre” ölçütünde adil yargılanma hakkına da aykırıdır. Görev bakımından aslolan, davanın asliye hukuk mahkemesine açılmış olmasıdır.

Önerilen modelin, yargı çevresinde bulunmayan tüm özel-ihtisas mahkemeleri yönünden genel kural olarak usulde (HMK’da ) veya organik Kanunda (26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun) yer alması gerekir. Yasama organı, genel olarak karşılanmamış bu ihtiyacı, önündeki kısmi sorunda görmezlikten gelemez. Temenni edilen bu özel düzenlemenin genel bir ilkeye (düzenlemeye) dönüşmesidir. İfade edilen gerekçelerle, Tasarının çerçeve 2’nci maddesinde asliye ticaret mahkemesi bulunmayan yargı çevresindeki bir ticari davada görev kuralına dayanılmamış olmasının görevsizlik kararı verilmesini gerektirmeyeceği ve asliye hukuk mahkemesinin davaya devam edeceği yönünde düzenleme yapılmıştır. Tasarının çerçeve 2’nci maddesi kabul edilen önerge doğrultusunda ve çerçeve 1’inci madde ile değiştirilmesi öngörülen 6102 sayılı Kanunun 4’üncü maddesi ile uyumluluğun sağlanması amacıyla redaksiyona tabi tutularak Komisyonumuzca kabul edilmiştir.