"Sermaye şirketleri ile kooperatiflerin iflasına dair hükümler İcra ve İflas Kanununda, borçlunun başvurusu üzerine ve doğrudan (önceden takip yapılmasına gerek olmaksızın) iflasa ilişkin kısımda düzenlenmiş ve 17/7/2003 tarihli ve 4949 sayılı Kanun değişikliği ile bugünkü halini almıştır. Maddenin iflasa ilişkin birinci fıkrasındaki ilke ile başvuruyu yapacak organ ve kişilere ilişkin belirleme korunmuş, ancak mevcut düzenlemedeki “borçların aktiften fazla olması” kuralı gerek 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 376 ncı maddesinin üçüncü fıkrasıyla paralellik ve gerek işletme biliminin ilkelerine uygunluk sağlanması bakımından “borca batıklık” şeklinde yeniden kaleme alınmaktadır. Türk Ticaret Kanununun 26/6/2012 tarihli ve 6335 sayılı Kanunun 16 ncı maddesi ile değişik 376 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartılması öngörülmüş ve bu bilançodan varlıkların ve alacakların, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması hâlinde yönetim kurulunca şirketin iflasının isteneceği düzenlenmiştir. Her ne kadar metinde tek bilançodan söz edilmiş ise de, esasen farklı kriterlere göre iki ayrı bilanço çıkartılması gerektiği görülmektedir. İki bilanço düzenlenmesine ve borca batıklığın buna göre belirlenmesine ilişkin bu kuralın, işletme ve hukuk alanlarında farklı yorumlara tâbi tutulduğu; (farklı sonuçlar vereceği mutlak olan) bu iki bilançodan hangisine göre borca batıklığın tespit edileceği konusunda tereddütlerin oluştuğu gözetilerek madde metninde bilançoların işlevlerinin ayrı ayrı belirtilmesinin uygun olacağı kabul edilmektedir. Buna göre borca batıklığın ve dolayısıyla doğrudan iflas halinin belirlenmesinde esas alınacak bilanço “aktiflerin muhtemel satış fiyatları” üzerinden düzenlenen ara bilanço olacaktır. Zira borca batık durumda olan her borçlunun iflas istemesi zorunlu ise de iflasın ertelenmesini istemesi ekonomik ve kanuni bir zorunluluk değildir. Muhasebe tekniğine göre varlıklarla birlikte alacaklar da aktif kalemler arasında yer alsa da 179 uncu madde kapsamında düzenlenecek borca batıklık bilânçolarında bütün alacakların muhtemel satış değerlerinin tespitine gerek bulunmamaktadır. Borca batıklık zaten borçların neredeyse tamamının muaccel olduğunu göstermekte ve bunların vadeye dayalı bir iskontoya tabi tutulmasını gereksiz kılmaktadır. Öte yandan şüpheli ve değersiz alacaklar bakımında tahsilat imkanları da göz önünde tutulmak suretiyle gerçekçi tahminlere dayalı bir değerleme yapılması şarttır. Özellikle bir kısım borçların uzun vadeli olması, zaten nakit akışı ve ödemeler dengesi bakımından çoğu zaman olumlu karşılanmakta ve iyileştirme projesinde yer almaktadır. Mevcut metindeki “borçların aktiflen fazla olması” kavramı da özellikle amortismanlar gibi aslında parasal bir değer ifade etmeyen ve hatta negatif karakterli olduğu halde bilançoda “aktif’ olarak gösterilen hesap kalemlerinin, iflasın ertelenmesi başvurularında ve mahkeme aşamasındaki incelemelerde yarattığı sorunlar ve ortaya çıkan farklı uygulamalar dikkate alınarak terk edilmekte; bunun yerine hukuki ve işletmesel bir kavram olarak “borca batıklık” kavramı tercih edilmektedir. İflas erteleme başvurusu ve ertelemenin şartlarına ilişkin hükümler gerek bu kurumun zaman içinde gösterdiği gelişme gerekse ekonominin gerekleri ve işletme dinamikleri düşünülerek detaylı olarak yeniden düzenlenmektedir. Buna göre iyileştirme projesinin, özellikle Türk Ticaret Kanununun 377 nci maddesinin birinci fıkrasında açıkça düzenlenen ve Yargıtay uygulaması ile istikrar kazanan “yeni nakit kaynak konulması dâhil nesnel ve gerçek kaynakları ve önlemleri” göstermesi hususu, ikinci fırkadaki düzenlemeyle yasal bir zorunluluk haline getirilmektedir. Mevcut 179/a maddesinin birinci fıkrasında, başvuru üzerine hâkimin başkaca bir araştırma yapmaksızın, istem sahibi şirket ya da kooperatif lehine bir takım tedbirler alabilmesi kabul edilmiştir. Uygulamada borca batık ve iyileşme ümidi zayıf olan şirketlerin iflasın ertelenmesi başvurusunda bulundukları ve hak etmedikleri halde erteleme tedbirlerinden bir süre yararlandıkları, bunun da alacaklılara zaman kaybettirdiği yönündeki yakınmalar dikkate alınarak iyileşme projesinde erteleme sürecinde işletme giderlerinin ve çalışma sermayesinin nasıl karşılanacağının gösterilmesi şartı getirilmektedir. Yine uygulamada iflasın ertelenmesini talep eden bazı şirket ve kooperatiflerin genel işletme ve temel üretim giderlerini dahi karşılayamadıkları; bu bağlamda kira, elektrik, su ve doğalgaz gibi borç ve girdi kalemlerini ödemesiz bıraktıkları ve hatta aldıkları ihtiyati tedbirlerle bu kaynakların kesilmesini engelledikleri görüldüğünden, işletme giderlerinin karşılanması iyileştirme projesi bakımından olmazsa olmaz unsur olarak kabul edilmektedir. Borca batıklığı gösteren bilançodan farklı olarak iyileştirme projesi, maddenin üçüncü fıkrasındaki düzenlemeyle, “işletmenin devamlılığı” esasına göre düzenlenmiş bilanço (TTK.m.376) ile ilişkilendirilmektedir. İşletme uygulamalarında çok defa işletmenin devamlılığı esaslı bilançolarda varlıkların muhtemel satış değerlerinin üzerinde bir faydalanma değeri olduğu, işletmenin sona ermesinin aksine, devamlılığı değerlendirildiğinde mal varlığının artı bir değer ifade ettiği kabul edilmektedir. Diğer taraftan işletmenin devamlılığı esasına göre düzenlenmiş bilanço, muhtemel satış değerlerine göre düzenlenmiş ara bilanço bakımından bir denetleme, değerlendirme ve teminat fonksiyonu taşımaktadır. Yapılan düzenleme, iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğunu gösteren belgelerin sunulması gerekliliğini düzenlemekte ve özellikle mevcut borçların tutarları ile ödeme sürelerini gösteren listenin, alacaklıların adreslerini gösteren listenin, faaliyet gösterilen sektörün özelliklerine göre ham madde, yarı mamul ve mamul madde stoklarının miktar, tutar ve bekleme sürelerine ilişkin listenin, vergi dairesine sunulmuş en son bilanço ve gelir tablosunun ve şirket veya kooperatifin ticaret sicili tasdiknamesinin mahkemeye sunulmasını zorunlu tutmaktadır. İflasın ertelenmesi kurumu borçlu sermaye şirketi veya kooperatifin mali darboğazı aşması ve ekonomi içindeki üretken konumunu koruması amacına yönelikse de, tartışmasız en büyük etkisini alacaklıların haklarına yönelik alanda göstermektedir. Bu nedenle erteleme isteyen borçlunun mevcut borçlarının tutarlarını ve bunların ödeme takvimini, erteleme talebi ile birlikte sunması istenmektedir. Esasen alacaklıların adreslerini gösteren listenin sunulması Kanunun 178 inci maddesinin de amir hükmü olup, erteleme talebi bakımından bu gereklilik tekrar vurgulanmaktadır. İşletme uygulamasında özellikle gerçeği yansıtmayan fakat mali mevzuata da aykırılığından söz edilemeyen bir kısım bilanço kalemlerinin, borca batıklığın tespitinde etkili olduğu ve art niyetli bazı şirket yönetimlerinin bu yolla gerçek olmayan borca batıklık oranları oluşturarak tedbirler aldığı iflasın ertelenmesi konusundaki deneyimlerle tespit edildiğinden, özellikle sektörel bazda stokların ve bunların bekleme süreleri ile tutarlarının da belirtilmesi bir zorunluluk olarak getirilmektedir. Elbette fıkrada sayılan bu liste ve belgeler, taleple birlikte sunulması zorunlu liste ve belgeler olup iyileştirme projesinin ciddiliğini ve inandırıcılığını gösteren diğer belgelerin de proje ekinde sunulması gerekecektir. Dördüncü fıkrada yapılan düzenlemeyle iyileştirme projesinin ciddi ve inandırıcı olduğuna dair zorunlu belgelerin ispat vasıtası olması yanında, mahkemeye sunulma zamanı belirlenmekte ve bu belge ve listelerin erteleme talebi ile birlikte sunulmaması, talebin ispatlanamamış sayılması sonucunu doğurmaktadır. Belirtilen iste ve belgelerin borçlu şirket tarafından iflas erteleme talebiyle birlikte sunulmaması halinde şirket veya kooperatifin mağduriyetinin önlenebilmesi amacıyla, mahkemece ilgiliye iki haftalık kesin süre verileceği ve bu süre içinde eksikliklerin tamamlanabileceği hükme bağlanmaktadır. Değişiklikle uygulamada, bu liste ve belgelerin geç, hatta çoğu zaman bilirkişi incelemesinden sonra sunulmak suretiyle yeniden bilirkişi incelemesi istenmesi ve böylece yargılama sürecinin ve bu bağlamda tedbir uygulamasının uzatılmasının, bir başka ifadeyle usul muamelerinin art niyetli olarak kullanılmasının önüne geçilmek istenmektedir. Dördüncü fıkra uyarınca iflas erteleme talebinin ispatlanamamış sayıldığı hallerde derhal iflas kararı verilemeyeceği, iflas kararı verilebilmesi için, şirket veya kooperatifinin borca batık olduğunun tespit edilmesi gerektiği ifade edilmektedir. 4949 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sırasında iflasın ertelenmesi ile fevkalade hallerde mühlet kurumlan arasında, Kanunun 329/a maddesi ile bir bağlantı sağlanmış ve bu iki müesseseden birinden yararlanan borçlu için, diğerine başvuru bakımından bir yıllık engel getirilmiş idi. 179 uncu maddenin ikinci fıkrası ile bu bağlantı, birden çok iflasın ertelenmesi talebi ile de sağlanmakta ve böylelikle borçlunun, aslında bir lütuf (atıfet) olan bu kurumu istismar etmesinin önüne geçilmek istenmektedir. "

 «Maddeyle, sermaye şirketleri ve kooperatiflerin borçlarının aktiflerinden fazla olması hali idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler veya şirket ya da kooperatif tasfiye halinde ise tasfiye memurları veya bir alacaklı tarafından beyan ve mahkemece tespit edilirse, bunların önceden takibe gerek kalmadan iflâsına karar verileceği hükme bağlanarak; bir nevi maddi anlamda borca batıklık durumu içinde olan borçlunun, bu durumdayken normal faaliyetine devam ederse, özellikle alacaklarının vadesi daha sonra gelecek olan veya diğerlerinden daha sonra icra takibinde bulunan alacaklılar ile borçlunun borca batıklık durumunu bilmeden ona bu dönemde yeniden borç verecek olanların haklarını tamamen veya kısmen alamama tehlikesini ortadan kaldırmak amaçlanmıştır. Ancak, idare ve temsil ile vazifelendirilmiş kimseler ya da alacaklılardan biri, şirket veya kooperatifin mali durumunun iyileştirilmesinin mümkün olduğuna dair bir iyileştirme projesini mahkemeye sunarak iflâsın ertelenmesini isteyebilirler. Böylece, mali durumunun düzeltilmesi mümkün olan şirket veya kooperatifin faaliyetlerine devam etmesi sağlanmaktadır. İflâsın ertelenmesi istemi geri alınamaz. Mahkeme projeyi ve sunulan bilgi ve belgeleri ciddi ve inandırıcı bulursa ve gerektiğinde idare ve temsille vazifelendirilmiş kimseleri ve alacaklıları da dinleyerek iflâsın ertelenmesine karar verebilir. Mahkemenin bu yolun kötü niyetle kullanılmasını önlemek için incelemesini süratli bir şekilde yapması zorunluluğu getirilmiştir. İflâsın ertelenmesi, konkordatodan esas itibariyle iki bakımdan farklıdır. Bir kere, iflâsın ertelenmesi hakime ve ilgililere daha geniş bir hareket alanı sağlayabilir. Nitekim maddede, mali durumunu düzeltmek için borçlunun başvurabileceği çareler konusunda herhangi bir yönlendirme, sınırlama beyan edilmemiştir. İkinci olarak, iflâsın ertelenmesi kurumu, mali durumun düzeltilmesine ilişkin tedbirlerin uygulamaya konulması bakımından borçluya herhangi bir yardım veya destek sağlamamaktadır.»

Borca batık durumdaki sermaye şirketi veya kooperatifin mali darboğazı aşması ve ekonomi içindeki üretken konumunu devam ettirmesi amacına yönelik olarak kabul edilen iflasın ertelenmesi kurumu, uygulamada ortaya çıkan sorunlar ve kötüye kullanım nedeniyle Tasarıyla kaldırılmakta ve aynı amaca konkordato kurumu gözden geçirilip işlevsel hale getirilmek suretiyle varılmak istenmektedir. Bu kapsamda maddeyle, Türk Ticaret Kanununun 377 ve 634 üncü maddeleri ile Kooperatifler Kanununun 63 üncü maddesinde uyum düzenlenmesi yapılarak sermaye şirketleri ve kooperatifler bakımından iflas erteleme yerine konkordato talebinde bulunabilecekleri hükme bağlanmaktadır.