“Madde 726 - Yürürlükteki kanunun 652 nci maddesini karşılamaktadır.

Madde arılaştırılmak ve kısmen değiştirilmek suretiyle yeniden kaleme alınmıştır. Birinci fıkrada “inşaat ve imalât” sözcükleri yerine “yapı” sözcüğü kullanılmıştır. Bu sözcük Borçlar Kanununun 58 inci maddesinde ifade edilen bina veya imal olunan şeyleri de kapsayacak niteliktedir. Maddeye eklenen ikinci fıkra, kat mülkiyeti veya kat irtifakı kurulmasının Kat Mülkiyeti Kanununa tâbi olduğunu belirtmektedir. Yürürlükteki maddenin üçüncü fıkrasını karşılayan son fıkrada, bağımsız bölümler üzerinde ayrıca üst hakkının kurulamayacağı belirtilmiştir.”

‘Madde 647 - Madde, yürürlükteki kanununun 652. maddesini karşılamaktadır. Hüküm değişikliği yapılmamış fakat birinci fıkra kaynak İsviçre Medenî Kanununun 675. maddesi de dikkate alınmak suretiyle yeniden düzenlenerek konuya açık- lık sağlanmıştır.

Maddeye ilâve edilen ikinci fıkra kat mülkiyeti ve kat irtifakının, Kat Mülkiyeti Kanununa tâbi olduğunu belirtmek-tedir. Yürürlükteki metnin üçüncü fıkrasını karşılayan son fıkrada, bağımsız bölümler üzerinde ayrıca üst hakkının kurulamayacağı belirtilmiştir.’:

“3. Üst hakkı

Madde 647 - Bir üst irtifakına dayalı olarak başkasına ait bir arazinin altında veya üstünde sürekli kalmak üzere yapılan bina ve diğer tesislerin mülkiyeti, irtifak hakkı sahibine ait olur.

Bir binanın başlı başına kullanılmağa elverişli bağımsız bölümleri üzerinde kat mülkiyeti veya kat irtifakı kurulması, Kat Mülkiyeti Kanununa tâbidir.

Bağımsız bölümler üzerinde ayrıca üst hakkı kurulamaz.”

‘1) Terim ve ifade: Bu 652 nci maddede, şimdiki metinde söz konusu olan “üst hakkı” 751 inci maddede “inşaat hakkı” ve 655 inci maddede ise yine “üst hakkı” olarak Medenî Kanuna geçmiştir. Böylece aynı kavram için ayrı ayrı iki terim kullanıldığından bunlardan birinin tercihi ile terim birliğinin sağ-lanması gerekli görülmüş ve her iki terim üzerinde ayrı ayrı durulmuştur. İsviçre Medeni Kanunun Fransızca metni “üst hakkı” için “droit de superficie” ve İtalyanca metin “dritto di sunerficie” deyimlerini kullandıkları halde Almanca metinde bunun için “Baurecht” terimi kullanılmıştır ki bu Almanca kelimenin tam karşılığı “yapı hakkı”dır. Ve doğrusu da budur. Zaten bizim Medenî Kanunun 751 inci maddesinde de yukarıda belirtildiği gibi “inşaat hakkı” terimi kullanılmış olup, bunun Türkçesi, “yapı hakkı”dır. “Üst hakkı” deyiminin kabulü sakıncalıdır; zira bu hak toprağın yalnız üstünde değil, atında yapılan inşaat üzerinde de kurulabileceğinden anlam bakımından te-rimle kavram arasında bir çelişki doğmaktadır. 652 nci maddede verilen tariften de açıkça anlaşıldığı gibi burada söz konusu olan hak toprağın hem altında hem üstünde söz konusu olduğundan terim olarak Almanca metindeki ve bizim 751 inci maddedeki “yapı hakkı” terimi yerinde görülerek tercih edilmiştir.

Bu maddenin metnindeki “imalât” yerine “yapımlar” kelimesinin konulması daha doğru bulunmuştur; zira imalât mamul ve menkul maddeler meydana getirmek anlamına gelmektedir. Buna karşılık “yapımlar” kavramı içine hem bunlar, hem de yapılar girebilir. Bu nedenle terim değişikliği yapıl-mıştır. Ayrıca bütün şerhlerde “yapı hakkı”nın, başkasının toprağı üzerinde kurulabileceği ve ancak o zaman kurulduğu toprak mâlikinden başka bir mâlikin mülkü olabileceği pek tabiî görülerek ona göre düşünce yürütülmüştür. İsviçre Medenî Kanununun bu maddeyi karşılayan 675 inci maddesinin 1 inci fıkrasında da yapının “başkasının toprağında” olmasının gerektiği, yani yapı hakkının meydana gelebilmesi için bunun bir şart olduğu açıkça belirtilmiştir. İşte bizim Medenî Kanunumuzun 675 inci maddesindeki eksiklik en başta konulan “başkasına ait” kelimeleriyle giderilmiş, ayrıca maddenin ifadesi sadeleştiril-miş ve te-rimler yukarıki maddelere uygun duruma getiril-miştir.

2) Biçim değişikliği, yoktur.

3) Hüküm değişikliği: Yapı hakkının bir mülkiyet hakkına konu olabilecek bir hak niteliği taşıyabilmesi için bunun “müs-takil ve daimi” yani bağımsız ve sürekli bir şahsi irtifak hakkı olması gerekir; zira şahsi irtifakların (kişisel yükümlenim haklarının) bağımsız ve sürekli nitelik taşımayanları daha doğrusu tapu kütüğünde ayrı bir sayfaya bu nitelikte olarak nakil ve tescil edilmeyenleri, bağımsız mülkiyete konu olamaz. Buna Medenî Kanunun 632 nci ve 911 inci maddelerinin (2) no.lu bentleri engeldir. İşte uygulamada meydana çıkabilecek tereddütleri gidermek için bu maddede kanun koyucunun maksadı açıkça belirtilmek suretiyle ifade değiştirilmiştir. Yukarıda belirtildiği gibi maddenin birinci fıkrasında, yürürlükteki metne oranla yapılan bir değişiklik daha doğrusu bir düzeltme de, fıkranın başına “başkasına ait” kelimelerinin eklenmesidir. İsviçre Medenî Kanununun bu maddeyi karşılayan 675 inci maddesinin Almanca ve İtalyanca metinlerinde “başkasına ait” açıklaması bulunduğu halde bu kelimeler her nasılsa Fransızca metne geçmemiş ve o metinden tercüme edilen Türkçe metin de bu yüzden eksik kalmıştır. Yapılan ekleme ile bu eksiklik gide-rilmiştir. Maddenin 2 nci fıkrasında yapılan en önemli kural değişikliği, kat mülkiyetinin ve kat yükümlenimlerinin özel yasaya göre (yani bugünkü Kat Mülkiyeti Kanununa göre) kurulacağının belirtilmesi şeklinde olmuştur. Oysa Medenî Ka-nunumuzun şimdiki metnine göre kat mülkiyeti yasaktır. Kat Mülkiyeti Kanunu bu yasağı kaldırmış olduğu için o kanuna yollama yapma zorunluluğu doğmuş, ayrıca Kat Mülkiyeti Ka-nununa göre “bağımsız bölüm” olarak müstakil mülkiyet ko-nusu durumuna gelen bölümler üzerinde ayrıca “yapı hakkı” kurulamayacağı 652 nci maddenin son cümlesinde belirtilmiş-tir. Esasen bir apartman dairesi üzerinde bir yapı hakkı dü-şünülemez fakat en üst katta bulunan daire bakımından böyle bir şey söz konusu olabilir ki, yukarı konulmuş olan bu yasakla birçok karışıklıklara meydan verebilecek böyle bir durumun doğma-sına imkân bırakılmamıştır.’:

“3. Yapı hakkı ve kat mülkiyeti

Madde 652 - Başkasına ait bir toprağın altında veya üstünde sürekli kalmak üzere yapılan yapının veya başka yapımların durumu tapu kütüğüne, taşınmaz yararına yükümlenim hakkı veya bağımsız ve sürekli nitelikte kişisel yükümlenim hakkı olarak tescil edilmişse, böyle yapı ve yapımlar başka bir malikin malı olabilirler.

Bir yapının ayrı ayrı katları, daireleri veya başlı başına kullanılmağa elverişli bağımsız bölümleri üzerinde kat mülkiyeti ve kat yükümlenimi kurulması özel yasaya bağlıdır; bu bağımsız bölümler üzerinde ayrıca yapı hakkı kurulamaz.”