“Tasarının 166 ncı maddesinin son fıkrasında yer alan ”her hangi" kelimeleri imla kurallarına uygun olarak “herhangi” şeklinde düzeltilmiştir.“

 “Madde 166- Yürürlükteki Kanunun 134 üncü maddesini karşılamaktadır.

Madde yürürlükteki Kanunun 134 üncü maddesinden 3444 sayılı Kanunla yapılmış olan değişikliklerle birlikte aynen alınmış herhangi bir değişiklik yapılmamıştır."

 “Madde 4- Bu madde ile Türk Kanunu Medenisinin imtizaçsızlık sebebiyle açılan boşanma davasını düzenleyen 134 üncü maddesinde değişiklik yapılmıştır.

Geçimsizlik sebebiyle boşanma hükümleri toplumda üzerinde durulan önem-li konulardan biridir.

Bir eşin kendi kusuru ile evlilik birliğini sarsmış olmasına rağmen geçimsizliğe dayanarak boşanma davası açıp açmaması ve eşlerin boşanma için anlaşmış olmalarının boşanma kararı verilmesi için yeterli sayılıp sayılmaması, üzerinde durulan iki önemli sorundur.

Birinci konuda, 134 üncü maddenin birinci fıkrasında yer alan “Eğer geçimsizlik iki taraftan birine daha ziyade kabili isnat ise boşanma davasını ikame hakkı ancak diğer tarafa aittir.” Hükmünün katı bir tarzda uygulanması şikayetlerin odak noktasını teşkil etmektedir.

Tasarıda aile müessesesini zayıflatmayacak fakat devamında fayda bulunmayan evliliklerde de sırf davacı daha fazla kusurludur diye boşanmayı engellemeyecek bir çözüme yer verilmiştir. Evvela herhangi bir kusur şartı aranmaksızın evlilik birliğini temelinden sarsan geçimsizliğin boşanma sebebi teşkil edeceği temel kural olarak birinci fıkrada kabul edildikten sonra ikinci fıkrada evlilik birliğini temelinden sarsacak boşanma sebebi teşkil eden olaylarda davacının daha fazla kusurlu olması halinde davalının boşanmaya itiraz edebileceği belirtilmiştir. Şayet evliliğin devamında davalı eş ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir menfaat kalmamışsa, daha genel bir ifadeyle davalının boşanmamakta direnmesi hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise, itiraz etkisini kaybedecek ve davacı daha fazla kusurlu olmasına rağmen hakim boşanmaya karar verebilecektir.

Evliliğin süresi, eşlerin yaşları, sağlık durumları, boşanmanın çocuklar üze-rinde yapacağı etki gibi çeşitli faktörler, boşanmaya itiraz eden eşin hakkını kötüye kullanıp kullanmadığını takdir etme hususunda rol oynayacaktır.

Diğer taraftan, yürürlükteki kanun tarafların anlaşmasını boşanma için yeterli saymamıştır. Uygulamada tarafların anlaşması bazen boşanmayı sağlamakta bazen sağlamamaktadır. Bu hususta Tasarıyla getirilen esas, rızaen boşanmak isteyen eşlerin önce bir yıldan az iki yıldan çok olmamak kaydıyla belli bir süre ayrılığına hakim tarafından hükmedilecek ondan sonra tarafların bu süre zarfında evlilik birliğinin idamesi için bir araya gelmemesi halinde, taraflardan birinin talebi üzerine boşanmaya karar verebilecektir. Fakat bu hususta hakimin, tarafları dinlemesi ve boşanma iradesinin serbestçe açıklandığı kanaatine varması şarttır. Böylece her ikisi de boşanmayı isteyen eşlere bu imkan tanınmış, hakimin tarafları dinlemesinin çeşitli baskılarla alınabilecek rızaları etkisiz kılmakta önemli bir tedbir olabileceği düşünülmüştür.

Rızaya dayalı boşanmada diğer önemli bir faktör de hakimin boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulmasıdır. Taraflar bu yönde hazırladıkları anlaşmayı mahkemeye tevdi edecekler hakim de ancak bu anlaşmayı uygun gördüğü takdirde boşanmaya karar verebilecek ve tarafların ve çocukların menfaatlerini nazara alarak bu anlaşmada gerekli değişikleri yapabilecektir.

Maddeye eklenen son fıkra ile uzun süre fiilen yaşayan eşlerin boşanmalarına imkan sağlanmış bulunmaktadır. Bugünkü toplum hayatımızda beş hatta on yıl ve daha fazla bir süre ayrı yaşamakta olan karı kocalara rastlanmaktadır.

Boşanma davası açan tarafın davası ret olunduğunda o taraf müşterek hayata geri dönmek istemediği takdirde kanuni müeyyideler hiç bir zaman onu bu hayata geri dönmeye zorlayamayacaktır. Buna çare olarak maddeye sözü edilen son fıkranın ilavesi uygun görülmüştür.

Bu son fıkraya göre boşanma kararı verilebilmesi için taraflardan birinin hangi sebeple olursa olsun boşanma davası açıp bunun da reddine dair karar verilmiş olması gereklidir.

Bu fıkradaki ortak hayatın yeniden kurulmasından maksat karı-kocaya evlenmenin umumi hükümlerinde tanınan hakların kullanılması, yükletilen vazi-felerin yerine getirmesini üstlenecek şekilde eşlerin bir araya gelmesidir. Fiilen ayrı yaşayan eşlerin zaruri sebeplerle, çocuklar yüzünden veya bazı münferit nedenlere dayalı olarak bir araya gelmesinin ortak hayatın yeniden kurulması anlamına gelmeyeceği açıktır."

 4. Tasarının 4 üncü maddesiyle Türk Kanunu Medenisinin 134 üncü maddesi başlığı ile birlikte değiştirilmektedir.

Evliliğin en az bir yıl sürmesi halinde eşlerin birlikte başvurması veya bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi halinde evlilik birliğinin temelinden sarsılmış sayılacağı düşünülerek ayrılık kararına gerek kalmaksızın hakimin boşanmaya karar verebilmesi uygun görülmüş ve maddenin üçüncü fıkrası bu anlayış içinde yeniden düzenlenmiş, dördüncü fıkradaki “beş yıllık” süre fazla bulunarak üç yıl"a indirilmiştir.

‘Madde 130- Madde, yürürlükteki Kanunun 134. madde-sini karşılamaktadır.

Geçimsizlik sebebiyle boşanma hükümleri toplumda üze-rinde çok durulan bir konudur.

Bir eşin kendi kusuru ile evlilik birliğini sarsmış olmasına rağmen geçimsizliğe dayanarak boşanma davası açıp açamaması ve eşlerin boşanma için anlaşmış olmalarının boşanma kararı verilmesi için yeterli sayılıp sayılmaması üzerinde durulan iki önemli sorunludur.

Birinci konuda, yürürlükteki Kanunun 134. maddesinin 2. fıkrasında yer alan “Eğer geçimsizlik iki taraftan birine daha ziyade kabili isnat ise boşanma davasını ikame hakkı ancak diğer tarafa aittir” hükmünün katı bir tarzda uygulanması şikayet-lerin odak noktasını teşkil etmektedir.

Belirli bir süre mesela beş yıl eşlerin ayrı yaşamış olması halinde kesinlikle boşanma kararı verilmesini öngörerek şikayetleri gidermeye çalışmak ise, tam aksi yönde sakıncalara yol açacak ve evliliğin geçici heveslere alet edilmesine, toplumun temelini teşkil eden aile müessesesinin ciddiyetinin azalmasına elverişli bir ortam yaratacaktır.

Tasarıda aile müessesesini zayıflatmayacak fakat deva-mında yarar kalmayan evliliklerde de sırf davacı daha fazla kusurludur diye boşanmayı engellemeyecek bir çözüme yer ve-rilmiştir. Evvela herhangi bir kusur şartı aranmaksızın evlilik birliğini temelinden sarsan geçimsizliğin boşanma sebebi teşkil edeceği temel kural olarak 1. fıkrada kabul edildikten sonra 2. fıkrada, evlilik birliğini temelinden sarsan geçimsizliğin boşan-ma sebebi teşkil eden olaylarda davacının daha fazla kusurlu olması halinde davalının boşanmaya itiraz edebileceği belirtilmiştir. Fakat, şayet evliliğin devamında davalının eş ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa, daha genel ifadesiyle, davalının boşanmamakta direnmesi hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise, itiraz etkisini kaybedecek ve davacı daha fazla kusurlu olmasına rağmen hakim, boşanmaya karar verecektir.

Eşlerin uzun süredir ayrı yaşamaları, olayın tüm şartları dikkate alınarak evlilik birliğinin devamında yarar kalmadığını gösteren bir unsur teşkil edebilir. Bir olayda, şartlar dikkate alınınca, üç yıldır eşlerin ayrı yaşaması artık evliliğin devamında yarar kalmadığının gösteren bir unsur teşkil edebilir. Bir olayda, şartlar dikkate alınınca, üç yıldır eşlerin ayrı yaşaması artık evliliğin devamında yarar kalmadığı sonucuna götürebilirken, başka bir olayda, yedi yıldır ayrı yaşama aynı nitelikte görülmeyebilir. Evliliğin süresi, eşlerin yaşları, sağlık durumları, boşanmanın çocuklar üzerinde yapacağı etki gibi çeşitli faktörler, boşanmaya itiraz eden eşin hakkını kötüye kullanıp kullanmadığını takdir etme hususunda rol oynayacaktır.

İkinci konuda, yürürlükteki kanun tarafların anlaşma-sını boşanma için yeterli saymamıştır. Uygulamada tarafların anlaşması bazen boşanmayı sağlamakta bazen sağlamamaktadır. Bu hususta tasarıyla getirilen esas, eşlerin bir yıl ayrı yaşamış olmaları halinde birlikte başvurdukları veya bi-rinin açtığı davayı diğeri kabul ettiği takdirde, evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı hususunda başka delil aranmasına gerek olmaksızın boşanmaya karar verilmesidir. Fakat bu hususta haki-min, tarafları dinlemesi ve boşanma iradesinin serbestçe açıklandığı kanaatine varması şarttır.

Böylece, her ikisi de boşanmayı isteyen eşlere bu imkan tanınmış, fakat bir yıl ayrı yaşama kaydıyla, küçük kırgınlıklarda ani olarak yapılacak boşanma taleplerinin etkili olması önlenmek istenmiştir. Hakimin, tarafları dinlemesi ise, çeşitli baskılarla alınabilecek rızaları etkisiz kılmakta önemli bir tedbir olabilecektir.’:

“VI. Evlilik birliğinin sarsılması

Madde 130- Ortak hayatı sürdürmeleri kendilerinden beklenemeyecek derecede evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı hallerde eşlerden her biri boşanma davası açabilir.

Evlilik birliğini temelinden sarsan olaylarda davacının kusuru daha ağır olduğu takdirde davalının itiraz hakkı vardır. Bununla beraber, davalının itirazı hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise ve özellikle evlilik birliğinin devamında davalı ve çocuklar bakımından korunmaya değer bir yarar kalmamışsa, davacının kusurunun daha ağır olması boşanma kararının verilmesine engel olmaz.

Evlilik en az bir yıl sürmüşse, eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi halinde evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Bu halde boşanma kararı verilebilmesi için, hakimin bizzat tarafları dinleyerek iradelerin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın mali sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır.”

‘1) Terim ve ifade : Kenar başlıktaki (imtizaçsızlık) kelimesi yerine, aslında olduğu gibi (evlilik birliğinin sarsılması) denilmiş, terimler öteki maddelere uydurulmuş, ifade sadeleş-tirilmiştir.

2) Biçim değişikliği : Maddeye, aşağıda açıklanan gerek-çeyle son bir fıkra eklendiğinden, bu madde üç fıkra haline konulmuştur.

3) Hüküm değişikliği : Evlilik birliğinin kökünden sarsılmasını bir boşanma sebebi olarak koymuş olan bu madde uygulamada en çok güçlük doğuran ve çeşitli tatbikata sebep olmuş bulunan bir maddedir. Bir defa bu maddedeki (geçimsizlik) acaba objektif olarak mı, yoksa sübjektif olarak mı değerlendi-rilecektir. Yani eşlerden hiçbirine kusur isnat edilmesi mümkün olmadığı halde sadece onların yaradılış ve karakter bakımından ayrı ayrı tabiatlarda olması ve bu yüzden evlilik birliğinin sarsılması bir boşanma sebebi teşkil edecek midir? Eğer bu düşünce kabul edilirse bu madde objektif olarak yorumlanacak ve uygulanacak demektir. Yok eğer bu geçimsizliğin temelinde ille bir kusur aranması şartının kabul edilmesi maddenin sübjektif yorumlanması ve uygulanması demektir.

Medeni Kanunumuzun boşanma hükümlerinin espirisi ve bu tasarı ile yapılan değişiklikler bu maddenin objektif olarak yorumlanmasını gerektirmektedir. Aksi takdirde, sırf karakter ayrılığı yüzünden bu maddeye dayanarak boşanmak isteyen eşleri birbirine karşı ille kusur yüklemeye zorlamak ve mah-keme huzurunda isnatlarda bulunmak gibi hiç te doğru olmayan hareketlere sevketmek sonucu doğar.

Bu maddenin uygulamada güçlükler doğurması pek tabii-dir. Çünkü boşanmalarda en çok dayanılan madde, gerek bizde ve gerek İsviçre’de bu maddedir.

İsviçre’de 1941 yılında vuku bulan 3066 boşanmadan 2412’si geçimsizlik yüzünden ve geri kalan 654’ü öteki beş boşanma sebebi yüzünden olmuştur.

Türk Mahkemelerinde de 1932 - 1942 yıllarında verilmiş olan bütün boşanma kararlarının % 60’ı geçimsizlik sebebine geri kalan % 40 ise öteki beş sebebe dayanmaktadır. Yine Türki-ye’de 1946 - 1952 yıllarında verilen topyekün 54124 boşanma kararından 32928’i yani % 70’i geçimsizliğe ve geri kalan % 30’u öteki beş boşanma sebebine dayanmaktadır. Durum böyle olunca (geçimsizlik) yani evlilik birliğinin telinden sarsılması sebebinin, boşanma bakımından ne kadar önemli olduğu kendi-liğinden meydana çıkmaktadır.

Yukarıda boşanmaya ait (dördüncü bölüm)’ün başındaki genel düşünce ve gerekçede ayrıntılı bir şekilde belirtildiği gibi Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarına göre 134 üncü madde sübjektif açıdan yorumlanıp uygulanmakta ve mahkemelerin dava-cının dava hakkını tespit için - kusur meselesini kendiliğinden daha başlangıçta araştırması gerektiği kabul edilmiş bulunmaktadır. Bundan da tabiatıyla büyük sakıncalar doğmaktadır. Bu sebeple bu maddeye eklenen son fıkra ile (taraflar ileri sürmedikçe yargıcın kendiliğinden ve doğrudan doğruya kusuru araştıramayacağına) dair bir fıkra eklenmiştir.

Bununla birlikte geçimsizliğe dayanan boşanma davala-rında eşler, genel olarak birbirine kusur yüklediklerinden, bu kusurun derecesini tayin etmek davanın kabul veya reddi bakı-mından yine de önemlidir. Yani hiçbir kusur yüklenmediği halde evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı mahkemece ispat edilince yargıç artık kendiliğinden kusuru aramakla ödevli olmadığı halde, yukarıda belirtildiği gibi, birçok durumlarda eşler birbi-rine kusur yüklediği için bu kusurlardaki ağırlık derecesini yargıcın o zaman araması ve ölçmesi zorunludur. Eğer kusur sadece davacıda ise onun kedi kusuru ile sebep olduğu geçimsizliğe dayanarak dava açması, tabiatıyla caiz değildir. Eğer davacının kusuru ile birlikte davalı da kusurlu ise fakat dava-cının kusuru davalınınkine kıyasla çok ağır bulunuyorsa, bu halde dahi dava-cının davasını reddetmek gerekir. İşte bu maddeye eklenen son fıkra kusur meselesinden doğan güçlüğün bir kısmını hafifletmiş yani kusurun davanın başında hakim tara-fından doğrudan doğruya araştırılması hususundaki içtihadı kaldırarak, bunun göz önüne alınmasını ancak eşlerden birinin bunu ileri sürmesi şartına bağlamıştır. Bununla birlikte eşlerden biri ötekinin kusurunu ileri sürdüğü zaman bunun araştırılması ve iddianın doğru olup olmadığının saptanması yargıcın ödevidir. Eğer da-va, davacının kusurunun ağır basması yüzünden ret olunmuşsa o zaman çok uzun süren ayrı yaşamaların doğurduğu sakıncaları gidermek için Medeni Kanuna eklenen 134/A maddesine göre boşanma davası açma yolu, o maddedeki şartlar dairesinde, yine açıktır.’:

“VI. Evlilik birliğinin sarsılması.

Madde 134- Evlilik birliği, ortak hayatı sürdürmeleri eşlerden beklenemeyecek derecede temelinden sarsılmış olursa, onlardan herbiri boşanma davası açabilir.

Evlilik birliğinin temelinden sarsılmasında eşlerden yalnız birinin ağır kusuru varsa veya her ikisi kusurlu olup ta birinin kusuru ötekine kıyasla çok ağır ise, boşanma davasını ancak öteki eş açabilir.

Taraflar ileri sürmedikçe yargıç kusuru kendiliğinden göz önüne alamaz.“

‘1) Terim ve ifade : Madde, yasaya yeni eklenmiş olduğu için, kenar başlıktaki terim, bir boşanma sebebi olarak, yeni konulmuştur. Maddenin metnindeki terimler öteki maddelere uydurulmuş, maddede sade bir ifade kullanılmıştır.

2) Madde yeni eklenmiş olduğu için bir biçim değişikliği bahis konusu değildir.

3) Bu kuralın yasaya eklenmesinin sebepleri, hayatta bugün çok rastlanan bir olayı gözönüne almak zorunluğudur. Bu olay, boşanma davası reddolunan eşin aynı sebeple yeniden dava açamaması ve ortak hayatın da yeniden başlamaması yüzünden eşlerin çok uzun yıllar tamamen ayrı yaşamak zo-runda kalmaları olayıdır. Böylece evlilik bağlantısı devam ettiği halde fiili ayrılık, müzmin bir hastalık gibi yıllar boyu sürüp gitmektedir. Mesela bir kimse geçimsizlik yüzünden boşanma davası açmış fakat kendi kusuru mahkemece daha ağır görül-düğü için bu davası reddedilmiştir; bu durumda o kimse ortak hayata dönmek istemezse ne olacaktır? Bugünkü toplum ha-yatımızda bu yüzden beş hatta on yıl ve daha fazla bir süre ayrı yaşamakta olan karı kocaya rastlanmaktadır. Bu durum onları belki de mutlu olabilecekleri yeni bir aile yuvası kurmaktan alıkoyduğu gibi, nikahsız veya gizili birleşmelere de sevketmekte, ahlak düşmekte, ayrıca soydanlığı düzgün olmayan ço-cuklar gizlice dünyaya gelmektedir.

Boşanma davası açan taraf daha çok kusurlu olduğu için davası reddolunursa ve o taraf ortak hayata geri dönmek istemezse kanuni müeyyideler hiçbir zaman onu bu hayata geri dönmeye zorlayamaz. Şu halde bu gibi durumlara bir çare bulmak lazımdır. İşte bu tasarıya konulmuş olan 134/A maddesi ile bu çare düşünülmüştür. Gerçi buna karşı: (bu madde kusurlu eşe tek taraflı olarak boşanma imkanı sağlamaktadır.) denilebilir. Bu itirazda gerçek payı olmakla beraber, davası reddolunan eş uzun süre ortak hayata dönmedikten sonra bu evlilikten eşler ve varsa çocuklar ve nihayet toplum ne hayır bekleyecektir? Kaldı ki Medeni Kanunun nafaka ve tazminatla ilgili maddelerinde yapılan değişikliklerle kusursuz eşi tatmin etmek ve onun maddi zararlara uğramasına meydan vermemek ayrıca sağlanmış bulunmaktadır. Yasaya yeni eklenen bu 134/A maddesinden yararlanmak isteyecek olan tarafın çoğu defa koca olacağı düşünülürse, boşanan kadının mağdur olmaması nafaka ve tazminat hükümlerindeki değişiklilerle sağlanmasındaki isa-bet kendiliğinden meydana çıkar. Ayrıca 134/A maddesinde beş yıl gibi oldukça uzun bir süre konulması ve bu sürenin, boşanmanın reddine dair kararın kesinleşmesinden başlatılması da ekseriye mağdur durumda bulunan ve mali ve iktisadi çare-sizlikler içinde kalan kadını koruyacak tedbirlerdendir.

Birikmiş durumda olan uzun süreli ayrılıkları, Medeni Kanunda yapılan bu değişiklik ile tasfiye etmek için yeni eklenen 134/A maddesinde (bu yasanın yürürlüğe girmesinden önce veya sonra) kaydı konulmuş ve böylece Medeni Kanunda yapılan bu değişiklik, daha önceki durumları kapsayacak şekilde ifadeye bağlanmıştır. Ancak bu eski durumlara, yasanın bu tasarıyla değiştirilen nafaka, yoksulluk nafakası ve tazminat hükümleri uygulanmak suretiyle bu tasarının kanunlaşmasından önceki boşanma davalarıyla sonraki boşanma davaları arasında bir fark ve ayırım gözetilmeyerek adalet eşit olarak sağlanmıştır.

Davası reddolunan eş 134/A maddesine göre boşanabilmek için ret kararının kesinleşmesinden başlayarak beş yıl beklemek zorunda olduğuna göre bu madde gelişigüzel tek taraflı boşanmalara açık kapı bırakan bir madde değildir.

Bundan başka, yukarıda belirtilen tazminat ve nafaka istemleri hakkı da, herhangi bir tereddüte yer vermeyecek şe-kilde 134/A maddesinin ikinci fıkrasında ayrıca belirtilmiş ve bu hakların saklı olduğu kuralı konmuştur.’:

“VII. Ortak hayatın kurulamaması.

Madde 134/A- Bu yasanın yürürlüğe girmesinden önce veya sonra, boşanma sebeplerinden herhangi biriyle açılmış olan boşanma davasının reddine karar verilmiş ve kararın kesinleştiği tarihten beş yıl geçtiği halde, her ne sebeple olursa olsun, ortak hayat yeniden kurulmamışsa, eşlerden birinin istemi üze-rine her halde boşanmaya karar verilir.

Bu yasaya göre tazminat ve nafaka istemine hakkı olan tarafın bu hakkı saklıdır.“