“Madde 713 - Yürürlükteki kanunun 639 uncu maddesini karşılamaktadır. Arılaştırılmak ve kısmen de hüküm değişikliği yapılmak suretiyle yeniden kaleme alınmıştır.

Maddenin birinci fıkrasında olağanüstü kazandırıcı zamanaşımı ile kazanmanın taşınmazın tamamı, bir parçası ya da bir payı üzerinde de olabileceği kabul edilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasında da birinci fıkrada olduğu gibi, kazanmanın taşınmazın tamamı, bir parçası ya da bir payı üzerinde olabileceği kabul edilmiştir. Bunun sonucu olarak bir taşınmaz paylı mülkiyet konusu olup da paydaşlardan birinin payı için, olağanüstü zamanaşımı ile kazanmanın koşulları mevcut ise, zilyed, taşınmazın tamamını değil, sadece bir payını kazanabilecektir. Olağanüstü zamanaşımı ile kazanmanın taşınmazın tamamı için değil, bir parçası ya da bir payı için de olabileceği hususu öğretide savunulmakta ve yürürlükteki madde bu yönüyle eleştirilmekte idi.

Maddenin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklikle, tescil davasında sadece Hazine ve ilgili kamu tüzel kişilerinin değil, varsa tapuda malik görünen kişinin mirasçılarının da davalı gösterilmesi zorunluluğu getirilmiştir.

Yürürlükteki maddenin üçüncü fıkrasında öngörülen gazetede üç kez ilân yerine, maddenin dördüncü fıkrasında bir kez ilân yapılması yeterli görülmüştür. Ülkemizde, gazete ile ilânların amaçlarına hizmet etmediği, bu tür ilânlarla kimsenin ilgilenmediği, ilânların çoğu kez bilinmeyen ve ilgi gösterilmeyen gazetelerde sırf yasadaki bir zorunluluğu şeklen yerine getirmek amacıyla yapıl-dığı gözönünde tutularak, bir kez ilânın yeterli olduğu kabul edilmiştir. Buna karşılık gazete dışındaki uygun araçlarla ilânda üç kez ilân koşulu değiştirilmemiştir.

Maddenin beşinci fıkrasında, yürürlükteki maddenin dördüncü fıkrasından farklı olarak, mülkiyetin birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olacağı ifade edilmiştir.

Maddenin yedinci fıkrasına ilgili taşınmazın “uzmanlarca düzenlenen tek-nik bilgileri içeren krokisi”nin eklenmesi koşulu da getirilmiştir.

Maddede ayrıca “nizasız” sözcüğü yerine “davasız” sözcüğüne yer veril-miştir. Çünkü “nizasız” yani “çekişmesiz” kelimesi de belirsizdir; örneğin noterlik aracılığıyla gönderilen bir protesto veya fiilî bir müdahale ve çatışma da “niza” olarak nitelendirilebilir. Oysa amaç, İsviçre Medenî Kanununu şerh ve tevsil eden bütün hukuk bilgilerinin birleştikleri gibi, zilyede karşı bir istihkak veya müdahalenin önlenmesi davası açılmış olmasının niza (çekişme) sayılacağıdır. 3091 sayılı Taşınmaz Mal zilyedliğine Yapılan Tecavüzlerin Önlenmesi Hakkında Kanuna idarî makamlar nezdinde zilyedliğe tecavüzün önlenmesinin istenmesi buradaki manada “niza” sayılmaz ve zilyedliği kesintiye uğratmaz; zira Medenî Kanun anlaşmazlıkların kesin olarak çözümlenmesini yargı makamlarına bırakmış, yalnız fiilî müdahalelerin geçici bir zaman için önlenmesi gayesi ile 3091 sayılı Kanun çıkarılmıştır. Bütün bu nedenlerle maddedeki “nizasız” sözcüğü yerine “davasız” sözcüğünün kullanılması uygun bulunmuştur.”

‘Madde 634 - Madde, yürürlükteki kanunun 639. madde-sini karşılamaktadır. Başlık, müessenin niteliği dikkate alına-rak “sicil dışı zamanaşımı” şeklinde ifade edilmiştir. Memleketi-mizde büyük bir uygulama alanına sahip bulunan bu madde düzenlenirken, yürürlükteki hüküm esas alınmakla beraber, uygulamadaki ihtiyaçları karşılamak üzere bazı değişiklik ve ilâvelere yer verilmiştir.

İlk iki fıkrada bir hüküm değişikliği yoktur.

Üçüncü fıkrada, ölmüş kişilere ait taşınmazlara ilişkin dâvaların mahkemece, tapuda malik gözüken kişinin miras-çılarına bildirilmesi esası getirilmiştir. Böylece, tapuda malik gözüken şahsın mirasçılarının, zamanaşımına dayanan tescil dâvasından haberdar olmaları ve itiraz imkânını kullanmaları sağlanmış olacaktır.

Dördüncü fıkrada hüküm değişikliği yoktur.

Beşinci fıkrada, üç ay içinde yapılacak itirazın konusunu, zamanaşımı ile iktisap şartlarının gerçekleşmediği veya itiraz edenin hak sahibi olduğu hususlarının teşkil edebileceği belirtilmiştir.

Altıncı fıkra tasarı ile getirilen yeni bir hükümdür. Ken-dilerine karşı dâva açılan Hazine veya kamu tüzel kişileri ile itirazda bulunanların, aynı dâvada kendi adlarına tescil isteyebilecekleri kabul edilmiştir. Madde uygulamaya kolaylık sağlamak amacını gütmektedir.

Yedinci fıkra, yürürlükteki metindeki esası genişletici ve açıklayıcı niteliktedir.

Sekizinci fıkrada esasa ilişkin bir değişiklik yoktur.’:

“b. Sicil dışı zamanaşımı

Madde 634 - Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı dâvasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süre ile ve malik sıfatiyle zilyedliğinde bulunduran kişi, o taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.

Aynı şartlar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya yirmi yıl önce ölmüş ya da hakkında kayıplık kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tümünün veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de o taşınmaz veya parçası üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kü-tüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.

Tescil dâvası, Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine karşı açılır ve tapuda malik gözüken kişinin mirasçılarına da mahkemece bildirilir.

Dâvanın konusu, mahkemece gazete ile ve ayrıca taşınmazın bulunduğu yerde uygun araç ve aralıklarla en az üç defa ilân olunur.

Son ilândan itibaren üç ay içinde yukarıdaki şartların gerçekleşmediğini veya hak sahibi olduğunu ileri sürerek itiraz eden bulunmazsa ya da itiraz yerinde görülmezse ve dâvacının iddiası sabit olursa, hâkim tescile karar verir.

Kendilerine karşı dâva açılanlarla itiraz edenler, yeterli bir sebep bulunduğu takdirde, tescilin kendi adlarına yapılmasını aynı dâvada isteyebilirler.

Kararda, tescili istenilen taşınmazın yeri, sınırları ve yüz- ölçümü belirtilmekle beraber, uzmanlarca düzenlenen harita veya krokisi de hükme eklenir.

Özel kanun hükümleri saklıdır.”

“Genel Düşünceler:

Medenî Kanunun almış olduğumuz İsviçre’de hemen hemen bütün topraklar kadastro görmüş ve tapu kütüğüne kütüklenmiş bulunduğu için, orada uygulama alanı bulunmayan ve İsviçre Medenî Kanununun yürürlüğe girmiş olduğu 1912 yı-lında bu yana ancak birkaç mahkeme kararına konu olan ola-ğanüstü zamanaşımı maddesi (İsviçre MK. mad. 662) nin Türk Medenî Kanunundaki karşılığı olan 639 ncu madde bizde çok geniş bir uygulama alanı bulmaktadır. Bunun sebeplerinden biri topraklardan önemli bir kısmının kadastro görmemiş ve hatta tapuya bağlanmamış ve şahıslar tarafından sadece elmen (zil-yed) sıfatiyle tasarruf edilmiş bulunması; öteki sebebi de arazi hukukunun Türkiyedeki tarihi gelişmesi sonucunda geniş tarım topraklarının devlet elinde bulunması ve böylece devletin, memleketimizde en geniş ve en büyük arazi mülkiyetine sahip tüzel kişi olarak yer almasıdır. Bu bir sosyal gerçektir. Böylece fertler bir taraftan tapu kütüğüne geçirilmemiş olan, fakat bir nevi kütük dışı gayrimenkul mülkiyeti niteliği taşıyan taşınmaz elmenliğine (zilyedliğine) dayanarak topraktan tasarruf etmekte, öte yandan da, evvelce tapuya kütüklendiği halde, kütükteki tedavül kayıtları günü gününe işlenmemiş ve günümüze kadar yürütülmemiş topraklarda elmen, (zilyed) olarak tasarruf etmekte olmasıdır. Bunun sonucunda durumlarını hukukileştirip sağlama bağlamak isteyen bu gibi elmenler, 639 uncu mad-dedeki şartların tamamlandığını ileri sürerek, elmenlikleri al-tında bulunan özel toprakların veya devlet topraklarının, ola-ğanüstü zamanaşımına dayanılarak tapuda kendi adlarına tes-cilini talep ve dava etmektedirler. İşte bu yüzden uygulamada çok çeşitli anlaşmazlıklar doğmakta ve mahkemelerimizce şimdiye değin çeşitli ve bazen çelişkili kararlar verilmiş bulunmaktadır.

Bu konuda yeni bir unsur daha ortaya çıkmıştır ki, o da, son yirmi yıldan beri memleketimizde traktörle yapılan tarımın gelişmesi ve geniş toprakların, hatta otlakların, makineleşmiş tarım metotları sayesinde az emekle sürülüp işletmesinin imkân içine girmiş bulunmasıdır. Bunun sonucunda devlet ve hatta bazan özel kişilere ait geniş topraklar birkaç yıl sürüldükten sonra, zamanaşımına dayanılarak yalancı şahitlerin tanıklığiyle zilyed adına tescil edilmiştir; bu durum hem fertleri, hem devleti zarara sokmuş, gerçekten adaletli bir toprak dağıtımı sonucunda birçok aileye dağıtılması gereken devlet toprakları sayılı açıkgöz kişilerin veya mütegallibe ağaların eline geçmeye baş-lamıştır. Bu sakıncaları gözönüne alan kanun koyucu, 17 Mart 1954 gün ve 6333 sayılı kanunla 639 uncu maddeyi değiştirmiş ve suistimalleri önlemek için, zamanaşımına dayanan tescil davalarının Hazine ile ilgili kamu tüzel kişiliği aleyhine açılması gerektiğine, gazetelerle ve uygun araçlarla en az üç defa ilân edileceğine dair bazı hükümleri bu maddeye eklemiştir; ayrıca eklenen son fıkra ile, özel yasa kurallarının saklı olduğunu belirtmiştir. Burada yollama yapılan özel yasa 5602 sayılı Tapulama Kanununa, 6335 sayılı kanunla eklenen madde hükmüdür. Bu maddeye göre: “Tapuda kayıtlı olmayan ve yüz ölçümü yirmi dönümden fazla olan gayrimenkullerin gerek 5519 sayılı kanuna ve gerek iktisap zamanaşımına dayanılarak umumi hükümlere göre tescili davalarında zilyedliğin on yıl ve daha önceki vergi kayıtları ile de sabit olması lâzımdır.” Bu ek madde ile güdülen amaç da geniş toprakların bir takım suistimallerle haksız yere özel kişilerin eline geçmemesi idi; zira yukarda belirtildiği gibi toprak kanunu ile güdülen siyaset, devlet topraklarının, her şeyden önce hiç toprağı olmayan veya yeteri kadar toprak sahibi bulunmayan çiftçiye adaletli bir şekilde dağıtılmasıdır. Bu se-beple devletin tarıma elverişli topraklarının hiçbir şekilde za-manaşımı yoluyle özel kişiler tarafından edinilmesine cevaz vermemek ve Çiftçiyi Topraklandırma Kanununu ve 1961 Ana-yasası uyarınca çıkarılacak kanunları uygulayarak bu toprakları muhtaç çiftçiye ve köylüye, adaletli bir şekilde ve pratik metotlarla ve süratle dağıtmak gerekir.

Burada şunu da kaydetmek lâzımdır ki, 6335 sayılı Tapulama Kanununa eklenen madde ve 633 sayılı kanunda yapılan değişiklikler her ne kadar suistimalleri önleme amacı gütmekte ise de, kısa bir zaman içinde uygulama göstermiştir ki bu kurallar yine geniş devlet topraklarının zamanaşımı bahanesiyle gaspedilmesine engel olamamaktadır. Hazinenin davada hasım gösterilmesi zorunluğu ve vergi kayıtlarının aranması mecburiyeti bu konuda tam bir engel ve garanti teşkil etmekten uzaktır. Zira merkezlerden uzakta bulunan kazalarda Hazineyi temsil eden makamların çok defa devlet arazisinin yerinden ve miktarından haberi olmaması ve vergi kayıtlarının taşınmaz tasarruflarına esas teşkil edecek derecede düzenli ve doğru tutulmaması durumları kanun koyucunun yukarıda zikredilen değiş-tirme ve eklemelerle güttüğü amacın gerçekleşmesine engel olan önemli unsurlardır. Bu nedenle, yukarda belirtildiği gibi devlete ait tarım arazisinin hiçbir şekilde zamanaşımı yoluyla iktisap edilememesi lâzımdır. İşte öntasarıda 639 uncu maddenin son fıkrasıyle bu konuda konulmuş olan yasak, devlet tarım topraklarının yağma edilmesine ve kamu mallarının za-manaşımına dayanılarak iktisabına engel olmak maksadını gütmektedir. 639 uncu maddede yapılmış olan bu en önemli değişiklikle getirilmiş bulunan yenilik ve öntasarının son fıkrasının gerekçesi böylece açıklandıktan sonra şimdi bu maddedeki diğer değişikliklere geçebiliriz."

*

‘1) Terim ve ifade: Maddenin kenar başlığı üzerinde, yukarıda 638 inci maddenin gerekçesinde durulmuş olduğu için bu konuda o gerekçeye yollama yapmakla yetineceğiz. Keza “nizasız” yerine “davasız” kelimesinin niçin konulmuş olduğu yine 638 inci maddenin gerekçesinde açıklanmıştır. (kimse) yerine (kişi) kelimesinin konulmasında da durum böyledir. Bi-rinci fıkradaki (tesciline) kelimesinin başına (tapu kütüğüne) kelimeleri açıklama bakımından eklenmiştir. Yine birinci fıkrada sanki doğrudan doğruya tapuda bir talepte bulunulması mümkünmüş gibi bir düşünceye yer vermemek için “talebinde bulunabilir” kelimeleri yerine “karar verilmesini istiyebilir” kelimeleri konulmuştur. Maddenin ikinci fıkrasında, bugün yü-rürlükte bulunan metinde (maliki ... yirmi sene evvel vefat etmiş, yahut gaipliğine hüküm verilmiş) denilmektedir; fakat bu ölümün vaki olduğu ve zamanaşımı süresinin işlemeye baş-ladığı tarihte o kimsenin “malik olarak” tapu kütüğünde kayıtlı bulunması gerektiği bu fıkrada açıklanmamıştır. Bu nokta önem- lidir. İkinci fıkraya göre taşınmazın zamanaşımı ile edinilebilmesi için halen zilyed bulunan lehine zamanaşımı süresinin başladığı tarihte önceki malikin tapu kütüğünde malik sıfatiyle kayıtlı bulunması lâzımdır. Böylece herhangi bir suistimal veya yanlışlık önlenmiş olur. İşte ikinci fıkraya yapılmış olan eklemelerle bu nokta önlenmiş ifade açıklanmış ve maksat sağlanmıştır. Ayrıca burada da, birinci fıkrada olduğu gibi son kelimelerin (tescilini talep edebilir) değil, (tesciline karar verilmesini isteyebilir) şeklinde olması ve cümlenin böyle bağlanması, güdülen amacın ifadesi bakımından daha doğru ve yerindedir. Maddenin ifadesinde bütün bunlardan başka (zilyed) yerine (elmen) denilmiştir ki, bunun gerekçesi daha önceki bahislerde belirtildiği gibi ayrıca eşya hukukunun son bahsi olan (zilyedlik) bölümünde de açıklanmıştı.

2) Biçim değişikliği: Yürürlükte bulunan metinde 639 uncu madde beş fıkradan oluşmuş olduğu halde, bu maddeye yapılan eklemeler dolayısiyle ön tasarıda madde yedi fıkradan oluşmuştur. Bu eklemelerin gerekçesi, aşağıda (kural değişikliği) kısmında gösterilmiştir.

3) Hüküm değişikliği: Maddenin birinci ve ikinci fıkralarında kural değişikliği niteliğinde bir tadil yapılmamış, yu-karda belirtildiği gibi sadece bazı terimler değiştirilmiş ve ifade açıklanmıştır. Üçüncü fıkrada yapılan ve kural değişikliği ni-teliğini, taşıyan değişiklik ise yalnız bir noktadadır. Yürürlükte bulunan metinde: “Tescil davası Hazine ve ilgili amme hükmi şahsiyeti aleyhine açılır” denilmektedir. Böylece bu metin da-vanın Hazine ve ilgili kamu tüzel kişiliği (meselâ vakıflar idaresi, belediye, mülhak bütçe ile yönetilen ve kamu tüzel kişisi olan öteki kurumlar ilâ) aleyhine açılmasını yeterli bulmuş, eğer gayrimenkul tapuda kayıtlı ise, o kayda göre diğer alâkalılar aleyhine açılması üzerinde durmamıştır. Öntasarıda yapılan değişiklik ile bunlar da gözönüne alınmış ve “tescil davası Hazineye ve varsa başka ilgili kamu tüzel kişilerine ve tapu kaydına göre mevcut ilgililere karşı ve bütün bunların tümüne birden açılır” demek suretiyle tapu kaydına göre ilgili görünen kişileri de davaya sokmuştur. Durum böyle olunca mahkeme tarafından verilecek karar mezkûr ilgililer hakkında dahi kesin hüküm teşkil edeceğinden birçok anlaşmazlıkların önüne geçilmesi, önceden sağlanmış olacaktır. Bu üçüncü fıkrada yapılan diğer küçük bir değişiklik de bugünkü metinde (..... ve ilgili amme hükmi şahsiyeti aleyhine...) şeklindeki mutlak ifadenin biraz yumuşatılması için bunun başına (varsa) kelimesinin eklenmesi suretiyle olmuştur; zira ilgili kamu tüzel kişiliği her zaman ve her davada mevcut olmayabilir. Böyle olunca dava tabiatiyle yalnız Hazine ve tapu kütüğüne göre ilgili kişilere karşı açılır.

Bu maddenin yürürlükte bulunan dördüncü fıkrasındaki itiraz davası konusunda da bir değişiklik yapılarak bu davanın ancak 639 uncu maddedeki şartların bulunmadığının ileri sü-rülerek yapılabileceği ve tescil davası ile birlikte görüleceği, sağlanmıştır. Bu fıkrada (haritası) tabiri yerine de tapu uygulamasında ve Tapu Kütüğü Tüzüğünde ve Medenî Kanunun öteki maddelerinde yer almış bulunan (plân) kelimesi konulmuştur.

Olağanüstü zamanaşımının, 639 uncu madde ile bugün çözüme bağlanmamış, uygulamada ve doktrinde çok çekişme ve tartışma konusu olmuş bulunan iki önemli nokta vardır:

Birincisi, maddenin koymuş olduğu şartlar gerçekte bulunmadığı halde sanki varmış gibi gösterilerek ve yalancı tanık ve sahte belgeler hazırlanarak ve bunlara dayanılarak elde edilen bir tescil kararına karşı, davada taraf olmayan kişilerin itiraz edebilip edemiyeceği;

İkincisi, zamanaşımına dayanılarak tescil kararı verilince o taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkının hangi andan itibaren doğmuş olacağı, noktasıdır.

Medenî Kanun Komisyonu bu noktaları bu madde içinde çözüme bağlamanın birçok anlaşmazlıkların ve uygulamadaki aksaklıkların önüne geçilmesi bakımından yararlı ve gerekli görmüş ve bunları öntasarının beşinci ve altıncı fıkralarında çözüme bağlamıştır.

Beşinci fıkra tescil yapıldıktan sonra açılacak kayıt tas-hihi davasını düzenlemektedir. Meselâ bir kimse asıl ilgili aleyhine değil de onun hiç haberi olmadan tedarik ettiği bir takım kişiler aleyhine bir dava açarak ve onlarla danışıklı döğüş ha-linde hareket ederek, 639 uncu maddedeki şartlar gerçekleş-mediği halde sanki gerçekleşmiş gibi gösterip mahkemeyi aldatmak suretiyle bir tescil kararı elde eder ve bu karar kesinleşirse buna karşı daha önce davada taraf olmayan gerçek hak sahiple-rinin kayıt tashihi davası açabilmesini ve usul hukukundaki imkânlardan başka kendisine Medenî Kanunla da hak arama imkanının sağlanmasını, Medenî Kanun Komisyonu isabetli ve adaletin temini bakımından gerekli görmüştür. Medenî kanun 933 üncü maddesinde: “Haklı bir sebep olmaksızın bir tescil veya tescilin tadil veya terkini ile ayni hakları haleldar olan kimse kaydın terkinini veya tadilini istiyebilir” denildiğine göre, 639 uncu maddeye eklenmiş olan bu beşinci fıkra, Medenî Kanunun kabul etmiş olduğu esas prensiplerde uygun düş-mek-tedir. Böyle bir itiraz ve kayıt düzeltilmesi davasının kabul edilmesi ve kütükte kaydın düzeltilmesine karar verilmesi için, davacıların asıl hak sahibi olduklarının dava sonucunda sabit olması tabiatiyle lâzımdır. Bu nokta 639 uncu maddeye eklenen bu beşinci fıkrada çok açık olarak belirtilmiştir.

Bu itiraz ve kayıt tashihi davasının süresine gelince; bunun için bir süre koymamak, bir gayrimenkulu 639 uncu maddeye göre zamanaşımı ile edinmiş olan kimsenin sürekli bir tehdit ve korku altında kalması sonucunu doğurur. Bunun için yine beşinci fıkrada bu dava, tescili öğrenme gününden baş-layarak bir yıl ve her tescil tarihinden başlayarak on yıl süre ile kayıtlanmıştır. Bu süreler geçtikten sonra artık bir itiraz ve kayıt tashihi davası açılamaz. 639 uncu maddedeki elmen (zil-yed) kötüniyetli de olsa, yirmi yıllık zamanaşımı süresine ek olarak konulmuş olan bu on yıllık yeni itiraz ve kayıt tashihi talebi süresiyle, toplam olarak otuz yıllık bir süre kabul edilmiş olmaktadır. Bu çözüm yolu olağanüstü zamanaşımı hakkında İsviçre’de konulmuş olan  otuz yıllık süreye, bir bakımdan ya-kınlaşmayı ve Medenî Kanunumuzun 379 uncu maddesiyle de bir bağlantı ve paralellik kurmayı sağlamış bulunmaktadır.

İkinci nokta, 639 uncu maddeye dayanarak bir taşınmazı olağanüstü zamanaşımı ile edinmiş olan kimsenin mülkiyet hakkının hangi tarihten itibaren başlayacağı noktasıdır. Bunun çözüme bağlanması, zamanaşımı ile yapılan edinimden sonra, bir yandan ecrimisil ve tazminat gibi yeni talep ve anlaşmazlıkların doğmasına meydan verilmemesi bakımından gereklidir. Öte yandan da mahkeme kararının inşaî olmamasının yani mülkiyetin, tescil kararının kesinleşmesinden başlayarak elde edilmesinin, çok büyük sakıncalar doğurmasıdır. Meselâ bir kimse başkasının tapuda tescil edilmiş bir gayrimenkulune, kendi dedelerinden miras kalma yoluyla 80 yıldan beri elmen (zilyed) bulunsa ve o taşınmazın kendi adına tescilini zamana-şımına dayanarak dava etse, mal kayıt sahibinin mirasçıları mahkemede itirazda bulunup miras haklarını ispat ettikleri takdirde, elmen (zilyed), dedesinin ve babasının zamanından beri seksen yıl zilyedliğini kaybedecek ve tapuda lehlerine sicil kaydı bulunan mirasçılar o taşınmazı geri alacaklardır ki bu çözüm yolu adaletsiz ve sosyal bakımdan da sakıncalı sonuçlara götürülebilir. Öte yandan mahkemenin vereceği kararın tamamen izhari, (açıklayıcı) nitelikte sayılması, mülkiyet hakkının 639 uncu maddedeki şartların gerçekleşmesiyle doğduğu ne-ticesine götürür ki bu da sakıncalıdır. Böyle bir duruma cevaz vermek, memleketimizde esasen sürüp giden ve huzursuzluk doğuran tescilsiz gayrimenkul tasarruflarının ..... alınmasına yeni bir engel olur ve kişileri tapuya tescil zorunluluğundan adeta muaf tutmak neticesini doğurur; ayrıca ilgili taşınmazın durumunda da bir müphemlik yaratır ve hele o taşınmaz es-kiden tapuda kayıtlı ise, eski kayıt sahiplerinin mirasçılarının, bu gayrimenkulu iyiniyetli üçüncü kişilere devretmesi halinde, iyiniyetli yeni maliklerin iktisabını tehlikeye koyar; zira 639 uncu maddedeki şartların gerçekleşmesi anında mülkiyetin edinilmesi - ki bu görüş bugün İsviçre ve Türkiye doktrininde hakimdir. Tescilsiz bir edinme niteliğini alacak ve bu edinme - bu düşünceye göre - kesin olacağı için - iyiniyetli üçüncü kişilere karşı da ileri sürülebilecektir. Bundan başka elmene (zilyed) e kendisi tarafından herhangi bir talep vaki olmaksızın sadece malik sıfatiyle zilyedliği dolayısiyle bir mülkiyet hakkı tanınması, taşınmazlarda aleniyetin tapu kütüğüyle sağlandığı prensibine de aykırı düşecektir. Bu nedenle Medenî Kanun Komisyonu iki sivri çözüm yolu arasında ortalama bir çözüm yolunun kabulünü uygun bulmuş ve mahkemenin, olağanüstü zamana-şımına dayanarak verdiği tescil kararını, mülkiyetin edinilmesi bakımından (inşaî) yani kurucu bir karar olarak kabul etmekle birlikte, mülkiyet hakkının sonuçlarını, zilyed tarafından tescil davasının açıldığı tarihe icra etmeyi uygun bulmuştur. Bu dava ya doğrudan doğruya zilyed tarafından açılır; ya da zilyede karşı meselâ eski kayıt maliklerinin mirasçısı olduklarını iddia edenler tarafından zilyede karşı açılacak müdahalenin meni davası üzerine defi yoluyla iktisap zamanaşımı ileri sürülmek suretiyle aynı neticeye varılmak istenir. Elmen (zilyed), 639 uncu mad-dedeki şartlara dayanarak haiz olduğu (tescili talep hakkını) böylece defi olarak kullanmış olur ve eğer mahkeme kendi lehine hüküm verir ve bu hüküm kesinleşirse, mülkiyet hakkı yine dava tarihinden itibaren tahakkuk eder. Bu çözüm yolu eski kayıt maliklerinin mirasçıları olduğu iddia edenlerin müdahaleyi men ettirmelerine engel olacaktır. Çünkü zilyedin mülkiyet hakkı onun tescili dava etmesiyle veya kendisine karşı açılan davada iktisabi zamanaşımını ileri sürüp tescil istemesiyle ger-çekleşmektedir. Böyle bir durumda zilyede karşı bir ecrimisil ve tazminat talebi de ileri sürülemez; zira 639 uncu madde ile edinim zamanaşımına ve tescile esas olmak üzere konulmuş olan şartların, tescilden sonra, malik durumunda bulunan eski zilyede karşı tazminat ve ecrimisil taleplerine esas olması tecviz edilemez. İşte bütün bu düşünceler gözönüne alınarak ön tasa-rıya altıncı fıkra eklenmiş ve bu suretle 639 uncu maddenin çözümlemeden bırakmış olduğu bir husus çözüme bağlanmıştır.

Devletin egemenlik ve tasarrufu altında bulunan tapulu ve tapusuz toprakların ve kamu mallarının zamanaşımı ile edinilemiyeceği kuralı tasarıda 639 uncu maddenin son fıkrasını teşkil etmektedir. Gerçi devletin tapulu mallarının zamanaşımı ile elde edilmesi hiçbir zaman sözkonusu olamaz ise de bu fıkrada sadece “devletin ....... tapusuz toprakları ....... zamana-şımı ile edinilemez” demek sanki devletin tapulu topraklarının zamanaşımı ile iktisap edilebileceği gibi aldatıcı bir anlam ifade edebilir. Bu nedenle bu fıkrada tapulu topraklar dahi zikredil-miştir. Bunun gerekçesi yukarda maddenin metninden hemen sonra gelen (genel düşünceler) kısmının en sonunda ayrıntılı olarak açıklandığı için burada tekrarına lüzum yoktur.’:

“b) Tescile dayanmayan zamanaşımı

Madde 639 - Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazda aralıksız ve davasız yirmi yıl süre ile ve malik sıfatıyle elmen olan kişi o taşınmazı kendi mülkü olarak tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.

Aynı şartlar varsa, malikî tapu kütüğünden anlaşılamayan veya yirmi yıllık zamanaşımı süresi işlemeye başladığı tarihte tapu kütüğünde kayıtlı maliki ölmüş veya malikinin yitikliğine karar verilmiş bulunan bir taşınmazın tümünün veya kanuna göre bölünmesi mümkün olan bir parçasının elmeni de o taşınmazın veya parçasının kendi mülkü olarak tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.

Tescil davası Hazineye ve varsa başka ilgili kamu tüzel kişilerine ve tapu kaydına göre mevcut ilgililere karşı ve bütün bunların tümüne birden açılır. Mahkemece gazete ile ve ayrıca taşınmazın bulunduğu yerde, uygun araçlarla en az üç defa ilan olunur.

Son ilân tarihinden başlayarak üç ay içinde, bu mad-dedeki şartların bulunmadığı ileri sürülerek, tescil davası ile birlikte görülmek üzere, bir itiraz davası açılmazsa veya açılıp da reddedilir ve elmenin iddiası sabit olursa, onun adına tescile karar verilir; karara taşınmazın planı veya boyutlu krokisi ek- lenir.

Tescil yapıldıktan sonra, davada taraf olmayan kişiler bu maddede zamanaşımı için konulmuş olan şartların elmen ya-rarına olarak gerçekleşmemiş bulunduğunu ve kendilerinin hak sahibi olduklarını, tescili öğrendikleri günden başlayarak bir yıl ve her halde tescil tarihinden başlayarak on yıl içinde dava açmak suretiyle ispat ederlerse, tapu kaydının onlar adına dü-zeltilmesine karar verilir.

Bu madde uyarınca verilecek tescil kararının kesinleşmesi şartiyle elmen için mülkiyet hakkı, onun tarafından tescil davası açıldığı veya ona karşı açılan el atmanın önlenmesi davasına karşı elmenin edinim zamanaşımı defini ileri sürüp tescil is-teminde bulunduğu tarihte doğmuş olur.

Devletin eğemenlik ve tasarrufu altında bulunan tapusuz topraklar ve kamu malları zamanaşımı ile edinilemez.”