“Tasarının 732 nci maddesinin konu başlığındaki ”Temlik" kelimesi “Devir” şeklinde değiştirilmiştir."

 “Madde 732 - Önalım hakkıyla ilgili olarak bu maddeleri karşılayan İsviçre Medenî Kanununun 681-683 üncü maddelerinde Ocak 1965’de yürürlüğe giren yasayla önemli değişiklik yapılmıştır. Bu değişiklikler gözönünde tutulmak suretiyle bu kısımda yeni 733 üncü madde düzenlenmiştir.

Maddede paylı mülkiyette herhangi bir paydaşın kendi payını ister tamamen ister kısmen bir başkasına satması hâlinde, diğer paydaşların önalım haklarını kullanabilecekleri öngörülmüştür. Bu suretle, önalım hakkının, bir payın üçüncü kişiye tamamen veya kısmen satılması durumunda da kullanılabileceği vurgulanmıştır.”

‘Madde 653 - Madde, yürürlükteki kanunun 659.  maddesini karşılamaktadır. Bu madde, uygulamadaki ihtiyaçlar, ül-ke şartları, doktrin ve Yargıtay içtihatları ve özellikle İçtihadı Birleştirme Kararları gözönünde tutularak, altı fıkra hâlinde yeniden düzenlenmiştir.

“Şuf’a hakkı” deyimi yerine uygulamada yerleşen “öna-lım hakkı” deyimi kullanılmıştır. Diğer taraftan, ülkemiz uygulamasında kanunî önalım hakkı önemli bir yer işgal ettiği için, bu hak, şerh verilen akdî önalım hakkından daha önce düzenlenmiş ve kurallar buna göre ifade edilmiştir. Bu husus, hakkın kullanılmasına ilişkin olan müteakip madde için de geçerlidir.

Maddenin birinci fıkrası, yürürlükteki Kanunun 659. maddesini karşılamaktadır. Hüküm değişikliği yoktur.

İkinci  fıkra, yeni bir hükümdür ve önalım hakkını kullanmada paydaşların eşit hak sahibi olduklarını belirtmektedir. Bu, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile kabul edilmiş çö-zümdür.

Üçüncü fıkrada «da cebri artırma ile satışlarda önalım hakkının kullanılmayacağı» belirtilmiştir. Bu da, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile kabul edilmiş bir esastır.

Dördüncü fıkra, «önalım hakkından feragatın resmî şe-kilde yapılmasını ve tapu siciline şerh verilmesini» öngörmektedir. Buna karşılık belirli bir satışta önalım hakkını kullanmama taahhüdü yazılı şekle tâbi olacaktır ve bu, satıştan önce yapı-labileceği gibi, sonra da yapılabilir. Önalım hakkından feragatin resmî şekle tâbi olduğu hususu da Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile belirtilmiştir. Önalım hakkını kullanmama taahhüdü, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun öngördüğü miktarı aşarsa kanunî delille isbatı gerektiği Yargıtay İçtihadı Birleştir-me Kararı ile kabul edilmişse de, tasarıda bu taahhüdün geçerliliğinin yazılı şekli tâbî tutulması uyuşmazlıkları azaltmak açısından uygun görülmüştür.

Beşinci fıkrada, «önalım hakkını kullanabilecek paydaş-ların pay satışını öğrenmelerini ve böylece hakkı kullanmada hak düşürücü sürenin işlemeye başlamasını ve önalım hakkının kullanılıp kullanılmayacağının açıklığa kavuşmasını sağlamak için, yapılan satışın alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığı ile bildirileceği» hükmüne yer verilmiştir.

Yürürlükteki kanun, kanunî önalım hakkının kullanılmasında hak düşürücü süreyi düzenlememiştir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile akdî önalıma ilişkin sürelerin kıya-sen uygulanacağı kabul edilmişse de, boşluğun kanun hükmü ile doldurulması yararlı görülmüş ve konu altıncı fıkrada düzenlenmiştir. Fıkra iki süreyi öngörmektedir. Bir aylık hak düşü-rücü süre, beşinci fıkra uyarınca hak sahibine yapılan bildiriden itibaren işlemeye başlayacaktır. «Satışın başka yolla öğrenilip öğrenilmediği» uyuşmazlıklarına yer bırakılmamıştır. Beş yıllık süre ise «payın satışının yapıldığı tarihten itibaren» işlemeye başlayacaktır. Sürenin on yıl değil beş yıl olması daha adil görülmüştür.’:

“II. Temlik hakkının takyitleri

1. Kanunî önalım hakkı

a. Kullanma şartları

Madde 653 - Taşınmazın bir paydaşının üçüncü kişiye pay satması hâlinde diğer paydaşlar önalım hakkını kullanabilirler.

Önalım hakkını kullanmada paydaşlar eşit hak sahi-bidir.

Cebri artırma ile satışlarda önalım hakkı kullanılamaz.

Önalım hakkından feragatın resmî şekilde yapılması ve tapu siciline şerh verilmesi gerekir. Belirli bir satışta önalım hakkını kullanmama taahhüdü yazılı şekle tâbidir ve satıştan önce veya sonra yapılabilir.

Yapılan satış alıcı veya satıcı tarafından diğer paydaşlara noter aracılığı ile bildirilir.

Önalım hakkı, hak sahibine satışın bildirildiği tarihten itibaren bir ay ve herhalde satıştan itibaren beş yıl geçmekle düşer.”

‘1) Terim ve ifade: 659 uncu madde, bugün yürürlükte bulunan metinde olduğu gibi, yasal önalım hakkına özgülenmiştir. Bu maddede kullanılan terimlerin gerekçesi yukarıda 658 inci maddede gösterildiği için, terimler üzerinde ayrıca durulmayacaktır.

2) Biçim değişikliği: Yürürlükte bulunan metinde bir tek fıkradan ibaret olan bu madde, öntasarıda, yapılan eklemeler dolayısiyle genişlemiş ve dört fıkralık bir madde haline gel-miştir.

3) Hüküm değişikliği: Yürürlükte bulunan metinde yasal önalım hakkının kimler tarafından, kimlere karşı kullanılacağı gösterilmiş ve bu hakka ilişkin başka noktalar, özellikle yasal önalım hakkının birden çok paydaş tarafından kullanılması durumunda önalımlının onlar adına hangi oranda tescil edileceği, yasal önalım ile sözleşmesel önalım çatıştığı takdirde han-gisinin tercih olunacağı, belirli bir satış için yasal önalım hakkından hangi şekle uyularak vazgeçileceği gibi konularda herhangi bir hüküm koymamaktadır. İşte bu yüzden uygulamada birçok anlaşmazlıklar doğmakta ve bu sorunlar çeşitli ve kimi zaman çelişkili Yargıtay içtihatlarına konu olmaktadır. Bu ne-denle, yasal önalım hakkı düzenlenirken bütün bu noktalar gözönünde bulundurularak 659 uncu madde genişletilmiştir.

Bu maddenin 1 inci fıkrası yürürlükteki metnin 659 uncu maddesindeki hükmü içine almakla birlikte, ayrıca paylı mülkiyetin belirli bir hissesinde ortak mülkiyet durumu varsa, ortak maliklerden her birinin de önalım hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Meselâ dört paydaş arasında, paylı mülkiyet şeklinde tasarruf olunan bir taşınmazın paydaşlarından biri ölür ve onun da üç mirasçısı, bulunursa, o pay aslında paylı mülkiyet konusu olan taşınmazın 1/4 hissesi olduğu halde, bu hisse üç mirasçı arasında ortak mülkiyet konusu olmuştur. Öteki paydaşlardan biri kendi payını sattığı takdirde, 1/4 oranındaki paylardan birinin bu üç mirasçısı önalım hakkını oy birliği ile mi yani hep birlikte mi kullanılacaktır, yoksa hisse üzerinde ortak malik durumunda bulunan bu mirasçılardan herbiri önalım hakkını tek başına kullanabilecek midir? Ortak mülkiyete ilişkin genel prensiplere göre, önalım hakkının kullanılması ancak ortak maliklerin oy birliğine bağlı olması gerekir. Durum böyle olmakla birlikte, burada bu genel prensibi uygulamak, önalım hakkının yukarıda verilmiş olan misaldeki gibi durumlarda işlememesi sonucunu doğurur; nitekim bugün uygulamada çı-kan anlaşmazlık ve aksaklıklardan bir kısmı, bu gibi durumlardan doğmaktadır.

Ölen paydaşın mirasçılarından biri veya birkaçı o taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkını sürdürmek ve araya yabancı sokmamak istediği için, önalım hakkını kullanmak arzu ederse, buna engel olmak için hiçbir sebep yoktur. Kaldı ki o mirasçı, taşınmazdaki 1/4 payın ortak maliki olmakla birlikte, o pay, aslında, paylı mülkiyete konu olan bir taşınmazın paylarından biridir. Başka bir deyimle o üç mirasçıdan herbiri, taşınmazın tümüne göre “paylı malik”, onun 1/4 payına göre ise “ortak malik” durumundadır. Bu nedenle böyle bir durumda önalım hakkının kullanılması halinde, ortak mülkiyet kurallarına bura-da bir istisna yapmak, bu tür mülkiyete ait genel prensiplerde bir gedik açmak demek olmaz. Burada şu noktayı da hatırlatmak yerinde olur ki; yukarıda, mirastaki ortaklık konusunda kabul edilmiş bulunan esaslara göre bu ortaklık, belirli bir sürenin geçmesiyle kendiliğinden paylı mülkiyete dönüşecektir. Kısacası paylı mülkiyet konusu olan bir taşınmazın paylarından biri üzerinde birkaç kişi ortak mülkiyete sahipse, onları önalım hakkından yoksun bırakmak doğru olmaz. Gerçi buna karşı, mirastaki payların başlangıçta henüz belirli ve sabit olmadığı, hatta kimi zaman yapılan tasfiye sonucunda mirastan ortada hiçbir şey kalmadığı ve mirasçıların da üstelik borçlu çıkabilecekleri ve bu sebeple bir taşınmazın bir hissesini miras yoluyle edinen mirasçıların veya bunlardan birinin önalım hakkını kullanarak, satılan diğer bir hisseyi satın almaları halinde, miras bırakanın borçlarından sınırsız olarak sorumlu bulunan mirasçılarca satın alınan bu payın dahi, kalıtın borçları için satılacağı ve böylece o taşınmaza yabancı kişilerin paydaş olarak gireceği ve neticede yukarıki çözümle izlenen amacın kaybolacağı ileri sürülebilir. Ancak şu noktayı düşünmek gerekir ki, kalıtın borca batık olması durumunda mirasçılar, genel olarak, mirası reddetmektedir. Ortak malik durumunda bulunan hiçbir mirasçı, böyle bir durumda yasal önalım hakkını kullanmaya yanaşmaz. Bu sebeple bir sakınca olarak ileri sürülebilecek olan yukarıki düşünce, bir varsayımdan ibaret kalır ve uygulamada böyle bir durumun meydana gelmesi mümkün görülemez. Farzımuhal olarak böyle bir durumda önalım hakkı kullanılmış olursa, öteki paydaşlar ve alıcı, borca batık bir kalıtın mirasçılarının önalım hakkını kullanmalarının, sırf başkasına za-rar verme niteliğinde olduğunu tesbit ederlerse ortada “hakkın kötüye kullanılması” durumunun bulunduğunu ileri sürerek, bu kullanma işlemini iptal ettirebilirler. Böylece tamamen varsayım halinde kalan bir sakınca için asıl gerçeği bir yana bıra-karak, paylı mülkiyetteki bir hisse üzerinde ortak malik durumunda bulunanlara önalım hakkını tanımamak, bu hakkın güttüğü amaçla bağdaşamaz. Bu nedenle 659 uncu maddenin 1 inci fıkrasında, bir hissenin ortak maliklerine topluca veya onlardan herbirine teker teker yasal önalım hakkı tanınmış ve bu fıkra böylece yeniden yazılmıştır.

İkiden daha çok paylı bir taşınmazda, paydaşlardan birinin kendi payını satması halinde öteki paydaşların hepsi veya birkaçı birden önalım hakkını kullanmışsa, önalımlı hisse onlar adına, payları oranında değil eşit olarak tescil edilmelidir. Bu çözüm yolu işi sadeleştirmekte, bir çok karışık hesapların ve anlaşmazlıkların önünü almakta olduğundan Yargıtay 11.6.1947 gün ve 5/18 sayılı içtihadı birleştirme kararında, «paydaşların, önalım hakkından paydaş sayısına göre eşit olarak yararlanması gerektiğine» karar vermiştir. Çok yerinde olan bu karar 659 uncu maddenin 2 nci fıkrasında, bir yasal kuralı olarak yer almış bulunmaktadır. Yine bu fıkrada «önalım hakkını, birkaç paydaştan yalnız bir tekinin kullanmış olması halin-de, önalımlının tümünün onun adına tescil olunacağı» açıkça gösterilmiştir.

Kimi zaman, yasadan doğan önalım hakkı ile sözleşmesel önalım hakkı çatışabilir. Bir paydaş kendi payı üzerinde sözleş-mesel önalım hakkı kurup bunu da tapu kütüğüne şerh verdirirse ve böylece yasal önalım hakkı ile sözleşmesel önalım hakkı karşılaşırsa ne olacaktır? Böyle bir durumda yasal önalım hakkının tercih edilmesi gerekir; zira paydaşlıkta esas olan, yasal önalım hakkıdır; bu hak kullanılmadığı zaman sözleşmesel önalım hakkı yürürlüğe girebilir. Eğer böyle olmasaydı, paydaşlardan herhangi biri bir sözleşme ile kendi payı üzerinde önalım hakkı kurarak, öteki paydaşların yasal önalım haklarını ortadan kaldırma yetkisine sahip olabilecekti. Böyle uygunsuz bir çözüme imkân bırakmamak için, öntasarının bu 659 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, «yasal önalım hakkının önceliği» kuralı konulmuştur.

Yasal önalım hakkından vazgeçme sorunu da önemli bir sorundur. Bu vazgeçme nasıl ve ne biçimde yapılmalıdır? Gerçi 657 nci maddenin ikinci fıkrası, «mülkiyetin yasal kısıntılarından vazgeçmenin resmî şekil ve Tapu Kütüğüne tescil ile müm-kün olduğunu» belirtmekte ise de, bundan maksat yasal kısıntılardan ve bu arada yasal önalım hakkından sürekli ve kesin olarak vazgeçmektir. Bunun yanında bir de önalım hakkının kullanılmasından belirli bir satış için vazgeçme sorunu vardır; bunun nasıl yapılacağı hakkında Medenî Kanunda bir kural yoktur. Bu noktanın da açık bir kurala bağlanması uygun ve gerekli olduğundan 659 uncu maddenin dördüncü fıkrasında, «belirli bir satış için, önalım hakkından vazgeçmenin, noterlikçe resen düzenlenen bir resmi senetle mümkün olabileceği» belirtilmiş ve «bu vazgeçmenin, önalımlının satışından önce veya sonra mümkün olabileceği» açıkça gösterilmiştir.’:

“b) Yasal önalım hakkı

Madde 659 - Paylı mülkiyete konu olan bir taşınmazdaki payın, paydaşlardan başka bir kimseye satılması halinde, paydaşlardan, eğer bu taşınmazın belirli bir payında ortak mülkiyet varsa, payın ortak maliklerinden herbiri, yasal önalım hakkına sahiptir.

Yasal önalım hakkını kullanan paylı veya ortak malikler birden fazla ise, pay oranlarına bakılmaksızın, önalımlı onlar adına eşit olarak kütüğe tescil olunur; önalım hakkı paylı veya ortak maliklerden yalnız biri tarafından kullanılırsa, önalımlı payın tümü onun adına tescil olunur.

Yasal önalım ile sözleşmesel önalım karşılaşırsa, yasal önalım hakkı tercih edilir.

Yasal önalım hakkının belirli bir satış için kullanılmasından vazgeçme, noterlikçe resen düzenlenen resmî senetle olur; bu vazgeçme, satıştan önce veya sonra olabilir.”