«Madde 242- Maddeyle eşlerin seçimlik rejim olarak mal ayrılığı sistemini seçebilme olanağı getirilmiştir. Ülkemizde geniş bir uygulama alanı bulan ve uzun yıllardan beri toplum tarafından yakından bilinen yürürlükteki Kanunda mevcut mal ayrılığı rejiminin tercih edilmesi mümkündür. Eşlere bu olanağın tanınması amacıyla İsviçre’de olduğu gibi klasik mal ayrılığı rejimi, seçimlik rejim olarak kabul edilmiştir.

Bu durumda eşlerin herbiri kendi malvarlığının yönetim ve yararlanma hakkı maddede belirtildiği üzere “yasal sınırlar” içerisinde mevcuttur. Örneğin hâkim, evlenmenin genel hükümlerinde öngörüldüğü üzere, bu rejimde de eşlerden birisinin istemi üzerine ailenin geçimi için her birinin yapacağı parasal katkıyı belirleyebilir (m. 196) veya ailenin korunması amacıyla eşlerin kendi malvarlıkları üzerindeki tasarruf yetkisini sınırlayabilir.»

‘Madde 177- Maddenin birinci fıkrası yürürlükteki 186. maddesinin birinci fıkrasının sadeleştirilmiş şeklidir. 186. maddenin ikinci ve üçüncü fıkraları genel hükümlerde yer verildiği için, bu fıkralar maddeye alınmamıştır.

Buna mukabil maddeye ikinci fıkra olarak 189. madde hükmü alınmış ve böylece birbiriyle çok yakın ilgisi bulunan her iki hüküm aynı başlık altında toplanmıştır.’:

«A. Niteliği ve kapsamı

Madde 177- Mal ayrılığında eşlerden her biri, kendi mal varlığı üzerinde, yönetim, yararlanma ve tasarruf haklarını muhafaza eder.

Eşlerden her birinin mallarının geliri ve diğer kazançları kendisine aittir.»

‘Madde 178- Yürürlükteki kanunda bu maddeyi karşı-layan bir hüküm yoktur. Bu madde ile konuya açıklık getirilmiş ve bir malın eşlerden hangisine ait olduğu hususunda tereddüt edildiği takdirde, o malın eşlerin yapılı mülkiyetinde bulunduğu karine olarak kabul edilmiştir. Ancak bunun aksinin ispatı mümkündür. İspat külfeti ise karinenin aksini iddia edene ait olacaktır.’:

«B. Paylı mülkiyet karinesi

Madde 178- Eşlerden hangisine ait olduğu ispat edilemeyen mallar, onların paylı mülkiyetinde sayılır.»

GENEL GEREKÇE VE DÜŞÜNCELER

Altıncı bölümün bu ikinci ayırımı 186 - 190 ıncı maddeler içinde, bizde kanunî mal rejimi olan mal ayrılığını düzenlemektedir. Bu ikinci ayırımın kuralları gerçi İsviçre Medenî Kanunundaki 242-246 ıncı maddeleri karşılamakta ise de, orada mal ayrılığını sözleşmeden doğan bir mal rejimi olduğundan, İsviçre’de kanunî rejim olan mal birliği İsviçre Medenî Kanu-nunda başa alınmış ve böylece mal ayrılığı rejimi daha sonra düzenlenmiş bulunmaktadır ve bu bahiste bizim kanunumuzun sırası ile İsviçre Medenî Kanununun kabul ettiği sıranın birbirine uymaması bundan ileri gelmektedir. Bununla beraber yuka-rıda belirtildiği gibi, bizde yasaya göre kabul edilen rejim mal ayrılığı olduğu için, madde sırasındaki bu değişiklik, kendiliğinden doğan bir değişikliktir; bunu düzenlemeye lüzum yoktur.

‘1)  Terim ve ifade: Terimler öteki maddelere uydurul-muş, ifade sadeleştirilmiş ve açıklanmıştır.

2) Biçim değişikliği : Bu maddeye, aşağıda açıklanan gerekçe ile, bir fıkra eklenmiş ve yürürlükteki metnin son fıkrası iki ayrı kuralı kapsadığından bağımsız iki fıkra durumuna geti-rilmiş ve böylece üç fıkralık şimdiki madde, tasarıda beş fıkra olmuştur.

3) Hüküm değişikliği : Mal ayrılığı rejiminin kapsamını, İsviçre Medenî Kanununun 241 inci maddesi düzenlemektedir; ancak bu madde, her nedense bizim kanunumuza alınmamıştır. Bu yüzden, malayrılığı rejiminin niteliği yürürlükteki kanunun 186 ıncı maddesinden anlaşıldığı halde bu rejimin kapsamına hangi malların girdiği belirtilmemiştir. Oysa İsviçre Medenî Kanununun 241 inci maddesi bunu açıkça belirtmektedir. Bu eksikliği tamamlamak için İsviçre Medenî Kanununun 241 inci maddesi, tasarının 186 ıncı maddesine - ikinci fıkra olarak - eklenmiştir. Bunun bağımsız bir madde olarak eklenmemesinin sebebi, madde numaralarında oynamaya lüzum kalmaması ve bu kuralın, bir tek fıkra olacak şekilde kısa olarak ifadelen-dirilmiş bulunmasıdır. Maddenin metninde bu kural değişikliği yapılınca kenar başlığın da metne uydurulması zorunluğu doğ-muş ve böylece kenar başlık (Niteliği ve Kapsamı) olarak değiş-tirilmiştir. Ayrıca İsviçre Medenî Kanununun 241 inci maddesinin ikinci fıkrası da 186 ıncı maddeye üçüncü fıkra olarak eklenmiştir. Böylece 186 ıncı maddeye eklenen bu ikinci ve üçüncü fıkralardan anlaşılmaktadır ki eğer malayrılığı yasadan veya mahkeme kararından doğmakta ise, eşlerin bütün mallarını kapsar; eğer sözleşmeden doğmakta ise buna istisnalar konulabilir; konulmamışsa o zaman yine onların bütün mallarını kapsar. Bu fıkraların maddeye eklenmesi, bizde kanunî rejim olan malayrılığı hususunda, bunun şartlarını düzenleyen bir mal rejimi sözleşmesinin yapılabileceği ve bu sözleşmede malayrılığının ayrıntılarının saptanabileceği açıkça belirtilmiş-tir.

Gerçi bizim Medenî Kanunumuza göre malayrılığı rejimi, kural olarak, kanundan doğar, sözleşmeden doğmaz. Fakat eşle-rin bununla ilgili bir sözleşme yapmalarına da yasaya göre bir engel yoktur. Bundan başka kabul edilmiş olan başka bir mal rejiminden, yasanın gösterdiği şekil ve usule uyularak sonradan yapılan bir sözleşme ile malayrılığına geçmeye de bir engel yoktur. İşte ön tasarının 186 ıncı maddesinin üçüncü fıkrası bu noktayı belirtmiştir.

Dördüncü fıkra, yürürlükteki metnin ikinci fıkrasını kar-şılamakta olup bundan eşlerin hukukî eşitliğini gösteren önemli bir değişiklik yapılmıştır. Şöyle ki : Yürürlükteki metnin ikinci fıkrasında karının malayrılığında kendi mallarının yönetimini kocasına bırakması ihtimali ve bu ihtimale uygulanacak kural öngörüldüğü halde kocanın malayrılığı rejiminde kendi mallarının yönetimini karısına bırakması ihtimali öngörülmemiş-tir. Oysa hasta ve sakat kocaların kendi mallarının yönetimini karılarına bıraktığı durumlar memleketimizde rastlanan durumlardandır. İşte bu boşluğu doldurmak için 186 ıncı maddenin ikinci fıkrasındaki (karı mallarının idaresini kocasına bırakmış olduğu takdirde...) ibaresi yerine tasarının dördüncü fıkrasının başına (Eşlerden biri mallarının yönetimini ötekine bırakmışsa...) ibaresi konulmuştur.

Bu maddede yapılan bir kural değişikliği de yine aynı fıkrada (bu yönetim süresince) deyiminin eklenmesi suretiyle yapılan değişikliktir. Bugünkü metnin ikinci fıkrasında (evli-liğin devamı müddetince denildiği için malayrılığı rejiminde yönetimi kocasına bırakmış olan karının kendi malları hakkında kocasından bütün evlilik süresince hesap soramayacağı anlaşılmaktadır. Gerçi maddenin son fıkrasında (idare hakkının her zaman geri alınabileceği yazılı ise de, yönetimi elinde bulunduran koca, mesela karısının bir çiftliğini veya bütün apartman dairelerini 10 yıl süre ile kiraya vererek kira bedellerinin tümü-nü peşin alıp kendi işlerine harcayabilir; böyle bir durumda yönetim yetkisinin geri alınması hakkı yeterli bir müeyyide değildir. (Evliliğin devamı müddetince hesap sorulamaz) denilmekle, yukarı ki misalde görüldüğü gibi karının hesap sorma hakkı fiilen ortadan kakmış olmaktadır. Bundan birçok sakıncalar ve adaletsizlikler doğabilir. İşte bu sebeple (evliliğin deva-mı müddetince) deyimi yerine (yönetimin devamı süresince) deyiminin kullanılması zorunlu görülmüştür. Kanun koyucu bu fıkraya (ev masrafına yardım olamak üzere) şeklinde bir sınırlama koymuş olduğundan, malların gelirlerinin malayrılığı rejiminde bu malları yöneten eşe bırakılmasındaki sebebi açıkça belirtmiş ve bunun sınırını az çok çizmiştir. Şu halde malları yöneten eş tarafından bu sınır dışına aşılarak yönetimin kötüye kullanılması, tabiatıyla korunmaz. Ayrıca burada borçlar kanu-numuzun (vekâlet) bahsinde vekilin vekâlet verene karşı olan sorumluluğuna ilişkin kuralların kıyas yoluyla uygulanmasında da hukukî bir engel yoktur.’:

«A. Niteliği ve kapsamı.

Madde 186- Eşlerden herbirinin mallarının mülkiyet, yö-netim ve yararlanım haklarını kendilerinde alıkoymalarına (malayrılığı) denir.

Malayrılığı ister yasa gereği olarak, ister mahkeme kara-rıyla doğsun, eşlerin bütün mallarında uygulanır.

Malayrılığı sözleşmeyle doğup ta bu sözleşmede istisnalar konulmamışsa, eşlerin bütün mallarında uygulanır.

Malayrılığı eşlerden biri mallarının yönetimini ötekine bırakmışsa bu yönetim süresince hesap sormaktan vazgeçmiş ve malların bütün gelirini de, ev giderlerine yardım olmak üzere ona bırakmış sayılır.

Bu yönetim yetkisi her zaman geri alınabilir ve geri alma hakkından vazgeçme geçerli değildir.»