«Madde 702 - Yürürlükteki kanunun 630 uncu maddesini karşılamaktadır.

Maddenin ilk üç fıkrası yürürlükteki hükmün tekrarından ibarettir. Arı-laştırılmak suretiyle kenar başlığıyla birlikte yeniden kaleme alınmıştır.

Maddeye 1984 tarihli Öntasarıda olduğu gibi yeni bir dördüncü fıkra eklenmiştir. Bu yeni fıkra kaynak kanunda mevcut değildir. Bu yeni fıkra ile ortaklardan her birinin, topluluğa giren hakların korunmasını sağlayabileceği, bu korumadan da bütün ortakların yararlanacağı kabul edilmiştir. Yeni eklenen bu fıkra ile uygulamada duyulan ihtiyaç karşılanmakta, yürürlükteki kanun kar-şısında içtihatlar ile çözülmesinde güçlük çekilen bir sorun giderilmekte, elbirliği mülkiyeti kurumuna yöneltilen eleştirilerin en önemlisini giderecek bir hüküm kabul edilmektedir. Elbirliği mülkiyeti ortaklarından her biri, ortaklığa giren hakları dava yolu ile veya diğer yollarla koruma yetkisine sahip olacaktır. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır, fakat davacının davasını kaybetmesi diğer ortakların haklarını etkilemez.»

‘Madde 625 - Madde, yürürlükteki kanunun 630. madde-sini karşılamaktadır. Tasarıda maddeye yeni bir dördüncü fıkra eklenmiştir. Bu fıkra ile, uygulamada duyulan ihtiyaç karşılanmakta, yürürlükteki kanun karşısında içtihatlar ile çözülme-sinde güçlük çekilen bir sorun giderilmekte, elbirliği mülkiyeti (iştirak hâlinde mülkiyet) müessesesine yöneltilen eleştirilerin en önemlisini giderecek bir hüküm kabul edilmektedir. Elbirliği mülkiyetinde ortaklardan her biri ortaklığa giren hakları dâva yolu ile veya diğer yollarla koruma yetkisine sahip olacaktır. Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır, fakat dâvacının dâvasını kaybetmesi diğer ortakların haklarını etkilemez.’:

«2. Sonuçları

Madde 625 - Ortakların hakları ve yükümlülükleri, ortaklığı doğuran kanun veya sözleşme hükümleri ile belirlenir.

Kanunda veya sözleşmede aksine bir hüküm bulunma-dıkça gerek yönetim, gerekse tasarruf işlemleri için ortakların oybirliği ile karar vermeleri gerekir.

Sözleşmeden doğan ortaklık devam ettiği sürece, paylaş-ma veya bir pay üzerinde tasarruf mümkün değildir.

Ortaklardan her bir, ortaklığa giren hakların korunma-sını sağlayabilir.

Bu korumadan bütün ortaklar yararlanır.»

‘1) Terim ve ifade: Terimler yukarıki maddelere uygun duruma getirilmiş, ifade sadeleştirilmiştir.

2) Biçim değişikliği: Aşağıda belirtilen gerekçe ile bu mad- deye yeni kurallar eklenmiş bulunduğundan, yürürlükteki metinde üç fıkradan ibaret olan bu madde, tasarıda altı fıkra haline gelmiştir.

3) Hüküm değişikliği: Birinci fıkrada bir kural değişikliği olmayıp fıkranın ifadesi yeni terimlere göre düzeltilip değişti-rilmiştir.

İkinci fıkraya, İsviçre aslında olduğu gibi «mülkiyet hakkının kullanılması» deyimi eklenmiş ve «ortak mülkiyete konu olan malın yönetimi» ibaresi de Medenî Kanun Komisyonu tarafından ilâve edilmiş, ayrıca yürürlükteki metinde bulunan (tasarruf selâhiyeti) yerine daha doğru olarak (tasarruf işlemi) deyimi kullanılmıştır. Böylece ikinci fıkrada hem ifade ve terim değişikliği, hem de kural değişikliği yapılmıştır.

Üçüncü fıkrada açıklama maksadıyle ifade değişikliği ya-pılarak, yasaya veya sözleşmeye dayanan ortaklığın devamı süresince ortak mülkiyet konusu olan malın tamamının taksiminin caiz olmadığı belirtilmiştir; zira ortak malikler oybirliğine varırlarsa, ortaklığa giren malların bir kısmını taksim veya satış yoluyla ortaklıktan çıkarabilirler. Öteki mallar üze-rindeki ortaklık tabiatıyle devam eder. Buna karşılık ortaklığa giren malın tamamı taksim edilirse, ortada bir ortaklık kalmayacağından, ortaklık devam ettiği sürece ortaklık konusu malın tümünün taksim edilemeyeceği noktasının açık olarak yasada belirtilmesi gerekirdi. Başka bir deyimle, ortak malikler arasındaki ortaklık ilişkisi devam ettiği sürece onlar ortak mallardan bir kısmını ortaklıktan çıkararak aralarında paylaşabilirler. Ancak bunun için oybirliği şarttır. Buna karşılık onlar oybirliğine de varsalar, kanun veya sözleşme gereğince mevcut ortaklık son bulmadıkça, ortak malların tümünü kendi arala-rında paylaşamazlar. İşte Medenî Kanun Komisyonu, ifadede yaptığı açıklama ile -üyelerden bir kısmının itirazına rağmen çoğunlukla karar vererek- bu ciheti sağlamıştır.

Ortak maliklerden birinin alacaklısının, kendi alacağını ortak maldan nasıl alabileceği konusunun, Medenî Kanunun bu maddesinde düzenlenmesi gerekli görülmüş ve böylece 630 uncu maddeye bu ön tasarıdaki dördüncü fıkra eklenmiştir. Gerçi İcra ve İflas Kanununun 94 ve 121 inci maddelerinde (iştirak halinde mülkiyet) yani ortak mülkiyetin hacizi ve sattırılması yoluna dair kurallar mevcut ise de, bunların uygulamasından ve Mede-nî Kanun kurallarıyle olan ilişkisinden birçok tereddütler doğ-muş ve Yargıtayın çeşitli daireleri arasında içtihat anlaşmazlıkları meydana gelmiştir. En sonunda 1943 yılında 15 sayılı Tevhi-di İçtihat Kararı ile bu maddelerin, Medenî Kanunun tayin ettiği yolda uygulanması gerektiği ve bu sebeple, «evvelâ ortak mülkiyete esas teşkil eden ortaklığın kaldırılmasının alacaklı tarafından istenebileceği ve böylece tasfiye sonucunda borçluya düşecek pay üzerinden alacağını alabileceği» neticesine varılmış ve o zamandan beri uygulama bu yolda yürüye gelmiştir. Bu uygulama gerek hukuk mantığına, gerek memleketin bünyesine, gerekse Medenî Kanunumuzdaki ortak mülkiyet kurallarının ruhuna uygun bulunarak sözü edilen İçtihadı Birleştirme Kara-rındaki prensip, bir fıkra halinde ifadeye bağlanarak bu maddeye eklenmiştir. Nitekim Borçlar Kanununun 535 inci maddesinin üç nolu bendi, adî ortaklıkta, ortaklardan biri hakkında yapılacak icra kovuşturmasının ve tasfiye istemi sonucunda ona düşecek payın hacizi ile adî ortaklığın sona ereceğini kabul etmiş bulunmaktadır. Bu örnek, ortak mülkiyetin nasıl sona erebileceğinin ve ortak maliklerden birinden alacaklısının alacağını nasıl alabileceğinin kanunî örneklerinden biridir. 630 uncu mad- dede, bugünkü metinde eksik görülen noktalardan birisi de, ortak malikler tarafından başkalarına karşı veya baş-kalarınca ortak maliklere karşı açılacak davalarda ve yapılacak icra ko-vuşturmalarında ne yolda hareket edileceğine dair bir kuralın bulunmamasıdır. Gerçi ortak mülkiyete ait genel kurallara göre bu hususta ortak maliklerin oybirliği şart ise de, ivedi durumlarda bunlardan birinin, ortak yararları korumak için dava açmağa ve icra kovuşturması yapmağa yetkili sayılması da bir zorunluk teşkil etmektedir. Ayrıca, ortak maliklerce oybirliğiyle veya mahkemenin kararıylâ ortak malın yönetilmesi için bir temsilci atanmışsa tek başına dava açmış veya icra kovuşturması yapmış olan ortak malikin yetkisinin de sona ereceğini belirtmek gerekir. Bütün bu noktalar gözönüne alınarak Me-denî Kanun Komisyonunca beşinci fıkra tedvin olunup, ön ta-sarıya eklenmiş ve böylece uygulamada birçok tereddütler doğ-ran bir boşluk doldurulmuştur.

Ortak malikler arasında henüz ortak mülkiyet sona ermeden bu mülkiyet dolayısiyle çıkacak anlaşmazlıklardan do-ğan davada ve icra kovuşturmalarında husumetin kime yöneleceği sorununu çözümlemek gerekmektedir. Burada bir ayırım yapmak imkânı olmadığından böyle dava ve kovuşturmalarda husu-metin bütün ortak maliklere yöneltilmesi gerekli görül-müş ve bu nokta, ön tasarısının 630 uncu maddesine eklenen altıncı fıkra ile sağlanmıştır. Böylece ortak mülkiyete ilişkin konularda, ortak maliklerden meselâ ikisi arasında çıkan anlaşmazlıkta, eğer varsa, öbür ortak maliklerin de ilgilendirilmesi ve onların çıkarlarının korunması sağlanmış bulunmaktadır.’:

«2. Sonuçları

Madde 630 - Ortak maliklerin hak ve yükümleri, ortaklığı doğuran yasadaki veya sözleşmedeki kurallara göre belirlenir.

Tersine bir kural veya anlaşma olmadıkça, mülkiyet hakkının kullanılması, özellikle ortak mülkiyetin konusu olan ma-lın yönetimi ve haklar üzerinde tasarruf işlemi yapılması, ortak maliklerin oybirliğiyle verecekleri karara göre olur.

Ortak mülkiyeti meydana getiren yasa veya sözleşmeye göre ortaklık devam ettikçe, bu mülkiyete konu olan malın paylaşımı veya oranlı bir bölümü üzerinde tasarruf işlemi yapılması caiz değildir.

Ortak maliklerden birinin alacaklısı ancak ortak mülkiyete son verilmesini istiyerek, tasfiye sonucunda borçlusuna dü-şecek pay üzerinden alacağını alabilir.

Yasada veya sözleşmede başka türlü kural olmadıkça, ortak mülkiyete ilişkin davalar ve icra kovuşturmaları, ortak maliklerin hepsi tarafından veya hepsine karşı birlikte açılır; ancak ivedi durumlarda ortak mülkiyete ilişkin yararların ko-runması için, ortak maliklerden birinci dava açılması veya icra yoluyla kovuşturma yapılması caizdir; şu kadar ki bu ortak malik davayı açtıktan veya icra kovuşturmasına başladıktan sonra mahkemece ve icra memurluğunca verilecek süre içinde öteki ortakların icazetini veya yetkili mahkemeye başvurup bir temsilci atanmasını sağlamazsa, onun davaya veya kovuşturmaya devam yetkisi kalmaz.

Ortak maliklerden biri veya birkaçı tarafından ortak mül-kiyete ilişkin haklardan dolayı öteki ortaklara karşı açılacak davaların veya yapılacak icra kovuşturmalarının, onların hep-sine birlikte yönetilmesi gereklidir.»