A) Davacı İsteminin Özeti:

Davacı vekili, davalı işverenin sırf daha düşük ücretle personel istihdam etmek, giriş çıkış yapılmak suretiyle yasal haklarını önlemek ve kadrolu çalışanlara uygulanan TİS hükümlerinden faydalanmalarına engel olmak ve belirli bir zümreye haksız menfaat temin etmek için asıl işi alt işverenlere ihale etmekte ise de, bu işlemin açıkça muvazaalı olduğunu, davalı şirketin yaptığı ihaleler sonucu alt işverenlerin değişmesine rağmen işçilerin tamamının yeni alt işverenler nezdinde çalışmalarını sürdürdüklerini ve davalı şirketteki aynı işi yapmaya devam ettiklerini, bu muvazaalı işlem sonucu davalı şirkette aynı işi yapan kadrolu işçiler TİS hükümlerinden yararlanarak yüksek ücretle ve geniş sosyal haklarla çalışmakta iken aynı işi yapan müvekkili gibi alt işverende çalıştırılan işçilerin düşük ücretle ve hiçbir sosyal hak sağlanmadan çalıştırıldığını, müvekkilinin görev ifa ettiği sırada tüm emir ve talimatları davalı şirket yetkililerinden aldığını ve şirketin kadrolu işçileri ile aynı işi aynı araçları ve yazılı dokümanları kullanarak yaptığını, ancak muvazaalı olarak taşeronlarda çalıştığının gösterildiğini, aynı konumdaki işçiler tarafından açılan davalarda müvekkili gibi taşeronlarda çalışan işçilerin aslında davalı şirket işçisi olduğunun belirlendiğini ve verilen hükümlerin Yargıtay'ca onanarak kesinleştiğini, davalı şirketin alt işverenleri ile muvazaalı bir ilişki içine girmiş olması nedeniyle İşk.2/6 maddesi gereği müvekkilinin baştan beri asıl işveren işçisi olarak işlem göreceğinin kabulü gerektiğini ileri sürerek, ücret farkı, ikramiye ve eşit davranma ilkesine aykırılık tazminatı alacaklarının davalıdan tahsilini istemiştir.

B) Davalı Cevabının Özeti:

Davalı vekili, zaman aşımı definde bulunduklarını, davacının taleplerinin TİS'den kaynaklanan alacaklar olup davacının bu alacaklara hak kazanabilmesinin TİS tarafı sendika üyesi olmasına, üyeliğinin işverene bildirilmesine ve üyeliğinin devamına bağlı olduğundan öncelikle bu hususun işyerinde yetkili ve TİS tarafı T.Demiryol İşçileri Sendikasından araştırılması gerektiğini, kaldı ki davacının alt işveren işçisi olarak TİS’deki düzenleme gereğince TİS’den yararlanmasına imkân bulunmadığını, davacının destek hizmetleri görevlisi olarak taşeron firmada çalışmış olup yaptığı işin yardımcı bir iş olduğunu ve ihale suretiyle alt işveren tarafından çalıştırılan işçilere aynı özlük haklarının alt işveren tarafından verildiğini, eşitlik ilkesine aykırı bir durumun söz konusu olmadığını, davacının müvekkili şirketin hiçbir zaman işçisi olmadığını, taşeron firma işçisi olup müvekkili şirketle iş akdi ilişkisi bulunmadığı gibi İşk.2. maddesinde ve alt işveren yönetmeliğinde belirtilen muvazaa sebeplerinin hiçbirinin dava konusu olayda bulunmadığını savunarak, davanın reddini istemiştir.

C) Yerel Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna dayanılarak, davalı şirket ile davacının çalıştığı alt işverenler arasındaki gişe hizmetlerine ilişkin asıl işveren-alt işveren ilişkisinin İşk.2/6 maddesindeki koşulların gerçekleşmemiş olması nedeniyle muvazaalı olup geçersiz olduğu ve davacının işe başlangıç tarihinden itibaren asıl işveren işçisi sayılarak işlem görmesi gerektiği, asıl işveren işçilerine uygulanan mali ve sosyal haklardan yararlandırılması gerektiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

D) Temyiz:

Kararı taraf vekilleri temyiz etmiştir.

E) Gerekçe:

1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, tarafların aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.

2-Ücret farkı ve ikramiye alacaklarının hesabı konusunda taraflar arasında uyuşmazlık bulunmaktadır.

Somut uyuşmazlıkta, davacının gişe görevlisi olarak davalıya ait işyerinde asıl işlerde çalıştığı, davalı işveren ile dava dışı şirket arasındaki asıl işveren-alt işveren ilişkisinin 4857 sayılı Kanun'un 2/6. maddesine uygun olmayıp muvazaalı olduğu ve davacının başlangıçtan itibaren davalı asıl işverenin işçisi olarak kabul edilmesi yerinde ise de, hükme esas alınan bilirkişi raporundaki hesaplamalar hatalı olup, denetime elverişli değildir.

Şöyle ki; davacı vekili yargılama sırasında birçok kez davacıya ait ücret bordrolarının temin edilmesini istemesine rağmen, Mahkemece davacının hizmet cetvelinde kayden işvereni görünen dava dışı şirketlerden davacının ücret bordroları istenmemiş, SGK hizmet cetvelindeki prime esas tutarları hesaplamalara esas alan hatalı bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmiştir. Ayrıca, emsali işçi olarak Hüseyin’in ücret bordroları hesaplamalara esas alınmış ise de bordrolardan bu işçinin işyerinde depo görevlisi olarak çalıştığı anlaşılmakta olup, anılan işçi davacıya emsal işçi olarak kabul edilemez.

6100 sayılı HMK’nın 219. maddesinde, taraflara kendilerinin veya karşı tarafın delil olarak dayandıkları ve ellerinde bulunan tüm belgeleri mahkemeye ibraz etmeleri zorunluluğu hüküm altına alınmıştır. Aynı Kanunun 220. maddesinde ise;

“İbrazı istenen belgenin, ileri sürülen hususun ispatı için zorunlu ve bu isteğin kanuna uygun olduğuna mahkemece kanaat getirildiği ve karşı taraf da bu belgenin elinde olduğunu ikrar ettiği veya ileri sürülen talep üzerine sükut ettiği yahut belgenin var olduğu resmî bir kayıtla anlaşıldığı veya başka bir belgede ikrar olunduğu takdirde, mahkeme bu belgenin ibrazı için kesin bir süre verir.

Mahkemece, ibrazı istenen belgenin elinde bulunduğunu inkâr eden tarafa, böyle bir belgenin elinde bulunmadığına, özenle aradığı hâlde bulamadığına ve nerede olduğunu da bilmediğine ilişkin yemin teklif edilir.

Belgeyi ibraz etmesine karar verilen taraf, kendisine verilen sürede belgeyi ibraz etmez ve aynı sürede, delilleriyle birlikte ibraz etmemesi hakkında kabul edilebilir bir mazeret göstermez ya da belgenin elinde bulunduğunu inkâr eder ve teklif edilen yemini kabul veya icra etmezse, mahkeme, duruma göre belgenin içeriği konusunda diğer tarafın beyanını kabul edebilir.” hükmüne yer verilerek, istenilen belgelerin ibraz edilmemesi halinde ne tür bir işlem yapılacağı belirtilmiştir. Üçüncü kişilerin belge ibrazı zorunluluğu ise aynı Yasa’nın 221. maddesinde düzenlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanunu'nda kayıt tutma yükümlülüğü genellikle işverene verilmiştir. Bordro tanzimi, mesai saatlerini düzenleme, yıllık ücretli izin defteri tutma, çalışma belgesi verme gibi işçi alacakları konusunda işveren kayıtlarına dayanıldığında, bu kayıtları tutma zorunluluğu olan işverenin bu belgeleri mahkemeye ibraz etme zorunluluğu vardır. İşverenin ibraz etmemesi halinde ise 6100 sayılı HMK’nın 220. maddesi uyarınca işlem yapılması gerekir.

Mahkemece; öncelikle davacıya emsal olabilecek işçi saptanarak bu işçinin ücret bordroları davalı işverenden HMK’nın 220. maddesi kapsamında istenmeli, davacıya ait ücret bordoları ise kayden işveren görünen dava dışı şirketlerden aynı Yasa’nın 221. maddesi kapsamında istenmeli, işverenlerin ellerinde bulunan kayıtları kesin süre içinde ibraz etmemeleri durumunda, anılan maddelere göre işlem tesis edilerek ve bilirkişiden denetime elverişli rapor alınarak sonuca gidilmesi gerekmektedir.

Eksik inceleme ve araştırma ile usul hükümlerine aykırı olarak verilen kararın bozulması gerekmiştir.

F) Sonuç:

Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine 14.12.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

9. HD. 14.12.2017 T. E: 2015/17998, K: 21417