“Madde 725 - Yürürlükteki kanunun 651 inci maddesini karşılamaktadır.

Maddenin kenar başlığı içeriğine uygun olarak “Taşkın yapılar” şeklinde ifade edilmiştir. Değişiklikle bir irtifak hakkına dayanılarak yapılan taşkın yapı-larla, böyle bir irtifaka dayanmadan yapılan taşkın yapılar ayrı fıkralarda düzenlenerek konuya açıklık getirilmek istenmiştir.”

‘Madde 646 - Madde, yürürlükteki kanunun 651. madde-sini karşılamaktadır. Tasarıda, bir irtifaka dayanarak yapılan taşkın yapılarla, böyle bir irtifaka dayanmadan yapılanlar ayrı fıkralarda düzenlenerek konuya açıklık getirilmek istenmiştir.

Ayrıca uygulamadaki ihtiyaçlar gözönünde tutularak maddeye üçüncü bir fıkra eklenmiştir. Bu fıkra ile, taşkın ya-pının taşan kısmının yıktırılması aşırı zarara yol açacaksa, yapıyı yapanın kötüniyetli olması hâlinde dahi hâkime, tam bir tazminat karşılığında taşan kısım için yapı yapan lehine irtifak hakkı tanıyabilme veya arazi parçasının mülkiyetini ona geçi-rilebilme yetkisi verilmiştir. Böylece değerlerin korunması prensibine uyulmuş olacaktır.

Maddenin başlığı da, düzenleme konusuna uygun düşecek şekilde “taşkın yapılar” olarak ifade edilmiştir.’:

“2. Taşkın yapılar

Madde 646 - İrtifak hakkına dayanılarak başkasının ara-zisine taşırılan yapının taşan kısmı, yapıyı yapana ait taşınmazın bütünleyici parçası olur.

Böyle bir irtifak hakkı yoksa, zarar gören malik taşımayı öğrendiği tarihten itibaren onbeş gün içinde itiraz etmediği ve hâl ve şartlar da haklı gösterdiği takdirde, taşkın yapıyı iyiniyetle yapan kimse, uygun bir tazminat karşılığında taşan kısım için bir irtifak hakkı kurulmasını veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin kendisine devredilmesini talep edebilir.

Taşan kısmın yıktırılması aşırı zarara yol açacaksa, yapı-yı yapanın kötüniyetli olması hâlinde dahi hâkim, tam bir tazminat karşılığında taşan kısım için yapı yapan lehine irtifak hakkı tanıyabilir veya arazi parçasının mülkiyetinin ona geçirilmesine karar verebilir.”

‘1) Terim ve ifade: Yürürlükteki metnin kenar başlığındaki “tecavüz eden” kelimesi kavramı belirtme bakımından, sakıncalı görülerek değiştirilmiştir. Çünkü “tecavüz” kelime-sinin gerek haksız fiillerden, gerek ceza hukuku alanında özel bir terim olarak kendine özgü bir yeri vardır. Bunun yerine, Türk doktrininde yerleşmiş olan “taşkın yapı” terimi konul-muştur. Ayrıca, maddenin ifadesi sadeleştirilmiş ve terimler yukarıki maddelere uygun duruma getirilmiştir.

2) Biçim değişikliği: Yürürlükteki metinde 651 inci madde 2 fıkra halindedir. Oysa bu madde ayrı ayrı dört kuralı kapsadığından öntasarıda dört bağımsız fıkra haline konulmuştur.

3) Hüküm değişikliği: Yürürlükteki metnin 1 inci cümlesinde “o arsa üzerinde aynî bir hakkı varsa” denilmek suretiyle bir “aynî hak”tan söz edilmiştir. Bu durum, kanunun İsviçre aslında da böyledir. Buradaki “aynî hak” deyiminin müphem olduğu Zurich Şerhinde yazılı olduğu gibi bu hakkın niteliği konusunda da, müellifler arasında görüş ayrılığı vardır. Adı geçen Zurih Şerhinde buradaki “ayni hak”kın, mülkiyetten doğan kanunî bir takyit ve nevi şahsına münhasır bir “hak” olduğu yazılıdır. Wieland bu konuda açık bir fikir ileri sürmemekle birlikte, yapmış olduğu yollamaya göre, buradaki aynî hakkı bir “üst hakkı” olarak kabul etmektedir. İsviçre Medenî Kanununu yazan Eugen Huber bunun bir kanunî irtifak (yü-kümlenim) hakkı olduğu düşüncesindedir.

Durum böyle olunca maddenin açıklanması ve yukarıki şıklardan birinin maddede açıkça belirtilmesi suretiyle anlaş-mazlıklara meydan verilmemesi zorunlu görülmüş ve bu hakkın bir “arzi irtifak” niteliğini taşıması, buradaki duruma göre, daha elverişli bulunmuştur. Böylece bu hak, mülkiyetin kanuni tahdidi sayılmayıp, doğrudan doğruya bir yükümlenim (irtifak) hakkı olarak kabul edilmesi suretiyle, maddenin şimdiki ifadesinden doğacak tereddütlerin önüne geçileceği düşünülmüştür. Bunun sonucunda maddenin kapsamını da ona göre ayarlamak gerekmiş, önce başkasının arsasına taşıma yoluyle yapı yapma hakkının, tapu kütüğüne bir irtifak hakkı olarak tescil edilebileceği, başka bir deyimle tarafların rızasına dayanılarak böyle bir irtifak hakkının tapu kütüğüne geçirilebileceği prensip olarak maddenin birinci fıkrasında belirtilmiştir. Maddenin son fıkrasında ise, taşkın yapı malikinin kötüniyetli olması halinde öbür toprağa taşan kısmın, hak sahibinin istemi üzerine yıktırılacağı açıkça zikredilmek suretiyle kötüniyetli kişilerin bu gibi eylemlerine cevaz verilmeyeceği kesin olarak açıklanmıştır. Bütün bu noktalar bugün yürürlükte bulunan metinde belirtilmemiş olan noktalardır. Böylece genel prensip 1 inci fıkrada konulduktan sonra onu izleyen fıkralarda böyle bir yükümlenim hakkının zaten mevcut oluşuna veya olmayışına ve taşkın yapı malikinin iyi veya kötüniyetli bulunuşuna göre durum ayrı ayrı fıkralar içinde ele alınmış ve düzenlenmiştir. Buna göre, eğer taşkın inşaat malikinin öbür toprakta bir irtifak hakkı varsa, taşan kısım, üzerinde bulunduğu toprak parçasının değil, asıl inşaatın bulunduğu toprak parçasının bütünleyici parçası olacaktır. Böylece bu fıkra “bütünleyici parça”lar (mütemmim cüzler) hakkındaki esas kurala bir istisna koymaktadır. Bu istisna bugün yürürlükte olan metinde de vardır.

Taşkın yapı malikinin, öbür toprak üzerinde bir irtifak hakkı bulunmaması halindeki durum, yürürlükteki metnin 2 nci fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre kendi toprağına ta-şılan kişiye 15 günlük bir itiraz hakkı tanınmıştır. İtiraz için böyle uzunca bir müddet konulması, itiraz hakkı sahibinin, durumu kötüye kullanarak karşı tarafa zarar vermesi sonucunu doğurabilir. Meselâ taşkın inşaata ilk gün itiraz etmeyip yapı oldukça yükseldikten sonra tam 15 nci gün itiraz edebilir. Bu günkü teknik imkânlarla bazı yapıların ne derece çabuk ilerlediği düşünülecek olursa itiraz sahibinin böyle bir davranışından ne büyük zararlar doğabileceği kendiliğinden meydana çıkar. İsviçre Medenî Kanununun bu maddeyi karşılayan 674 üncü maddesinde böyle kesin bir süre konulmamış bunun yerine “vakitlice” denilmiştir. İtirazın vakitlice yapılıp yapılmadığını duruma göre, hakim takdir edecektir. Türk kanun koyucusu bunu sakıncalı görerek burada 15 günlük bir süre koymuştur. Halbuki yukarıda belirtilen sebeplerle 15 günlük süre çok görül-düğü için ön tasarıda bu süre 10 güne indirilmiştir.

Şu noktayı da belirtmek gerekir ki, yürürlükteki metinde 2 nci cümlenin başında kullanılan “bundan mutazarrır olan arsa sahibi” deyimi yerinde değildir; zira böyle bir taşmadan yalnız arsa sahibi değil meselâ bir geçit hakkı sahibi gibi kişiler de zarar görebilir. Bu nedenle bu fıkrada genel bir ifade kullanılarak “taşmada zarar gören kişi” denilmiştir.’:

“2. Taşkın yapılar

Madde 651 - Bir topraktan öbürü üzerine taşarak yapı yapma hakkı tapu kütüğüne bir yükümlenim hakkı olarak tescil edilebilir.

Taşkın yapının malikinin öbür toprak üzerinde böyle bir yükümlenim hakkı zaten varsa, yapının o toprağa taşan bölümü, asıl yapının bulunduğu toprağın bütünleyici parçası olarak ka- lır.

Taşkın yapının malikinin böyle bir yükümlenim hakkı yoksa, taşmadan zarar gören kişi, taşkın yapı yapıldığını öğ-rendiğinden başlayarak 10 gün içinde dava açıp bunun önlenmesini istemediği ve durum da haklı göstermediği takdirde bir tazminat karşılığında iyiniyetli yapı malikine, taşan bölüm için bir yükümlenim hakkı veya bu bölümün bulunduğu toprak par- çasının mülkiyeti verilebilir.

Taşkın yapının maliki kötüniyetli ise, öbür toprağa taşan kısım, hak sahibinin istemi üzerine yıktırılır.”