«Tasarının 495 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan «zümre» kelimesi ile son fıkrasındaki «tabakada» kelimesi, yürürlükteki Kanunun 439 uncu maddesi ve kaynak İsviçre Medenî Kanununun 457 nci maddesiyle paralelliğin sağlanması amacıyla «derece» ve «derecede» şeklinde değiştirilmiştir.»

 «Madde 495 - Yürürlükteki Kanunun 439 uncu maddesini karşılamaktadır. Arılaştırılmak suretiyle kenar başlıklarıyla birlikte yeniden kaleme alınmıştır. Hüküm değişikliği yoktur.»

‘Madde 419 - Madde, yürürlükteki Kanunun 439. maddesini karşılamaktadır.

Bu madde ile başlayan Miras Hukukuna ait Üçüncü Kitabın Mirasçılara ilişkin Birinci Kısmında, Kanuni Mirasçılara tahsis edilmiş olan onüçüncü bölümde, kanuni mirasçılar hu-susunda esas itibariyle yürürlükteki kanunda olduğu gibi zümre usulü kabul edilmiştir. Ancak mirasbırakanın ölümünde altsoyla birlikte sağ kalan ana ve babasının, evladının mirasında hiç bir hak sahibi olmamasının toplumda uygun karşılanmadığı dikkate alınarak bir itisnaya yer verilmiştir.

Daha önce yayınlanmış olan Türk Medenî Kanunu ön tasarısında, bu mahzur, altsoyla birlikte mirasçı olan ana ba-baya, gelire çevrilecek bir intifa hakkı tanımak suretiyle giderilmek istenmiştir.

Şimdiki tasarıda, kanunî intifa hakkının ve gelire çevirmenin tatbikatta yaratacağı ve hayatta kalan eş bakımından hâlen karşılamakta olan güçlükler dikkate alınarak, intifa hakkı ve gelire çevirme çözümüne yer verilmemiştir. Buna mukabil, zümre usulüne zorunlu bir istisna olarak, miras bırakanın ölü-münde altsoyla birlikte, sağ olan baba ve anasının her birine 1/16 oranında miras payı tahsis edilmesi uygun görülmüştür.

Bu istisnanın zümre usulünde önemli bir karışıklığa yol açması sözkonusu olmayacaktır. Tıpkı eşin altsoyla birlikte mirasçı olmasında uygulandığı üzere, önce ana ve babaya düşen miras payı terekeden çıkarıldıktan sonra geriye kalan altsoyu teşkil eden mirasçılara zümre usulünün kuralları uyarınca ait olacaktır.

Altsoyla birlikte hem eşin hem de ana ve babanın bulunması hâlinde, tüm tereke üzerinden hem eşin payı hem de ana ve babanın payları düşüldükten sonra geriye kalan, altsoyu teşkil eden mirasçılara zümre usulü kuralları uyarınca ait olacaktır.

Ana babadan yalnız biri hayatta ise sadece ona ait pay terekeden düşülmek suretiyle yukarıdaki hesap uygulanacaktır.

Örnek 1- Miras bırakan (M)’nin ölümünde iki çocuğu ve ana ve babası hayatta ise, terekenin 1/16 sı anaya, 1/16 sı babaya ait olacaktır. Böylece terekenin 2/16 sı çıkarıldıktan sonra geriye kalan 14/16 sı altsoya ait olacak ve her bir çocuğun miras hissesi 7/16 olacaktır.

Örnek 2 - Miras bırakan (M) nin ölümünde eşi, iki çocuğu ve ana ve babası hayatta ise, terekenin 1/4 = 4/16’sı eşe, 1/16’sı anaya, 1/16’sı babaya ait olacaktır. Terekeden bunların toplamı olan 6/16 düşüldükten sonra geriye kalan 10/16 altsoya ait bulunacaktır. Şayet ana ve babadan sadece biri hayatta olsaydı, altsoya ait olacak pay 11/16 olacak ve çocuklardan her birine, 11/32 oranında miras payı düşecekti:’

«A. Kan hısımları

I. Altsoy

Madde 419 - Mirasbırakanın birinci zümre mirasçıları, onun altsoyudur.

Çocuklar eşit olarak mirasçıdırlar.

Mirasbırakandan önce ölmüş çocukların yerini, her ta-bakada halefiyet yolu ile kendi altsoyları alır.

Mirasbırakanın ölümünde altsoyla birlikte sağ olan baba ve ananın herbiri, onaltıda bir oranında mirasçı olur.»

a) Genel Gerekçe:

Bilindiği gibi Miras Hukuku, ölen bir insanın, aktif ve pasif bütün malvarlığının akibetini düzenleyen kuralların bü-tünüdür. Bu niteliği dolayısiyle miras hukuku, ferdî mülkiyeti kuvvetlendiren bir hukuk dalı olup yalnız miras bırakanın değil, onun mirasçılarının ve alacaklılarının da malî çıkarlarını korumaktadır.

Ayrıca devlet dahi mirasla çok yakından ilgilidir; zira mirasçı bırakmadan ölen kimsenin mirası devlete geçer. Bundan başka, devlet, ölenin mirasçılarına düşen mallardan, oldukça önemli miktarda veraset vergisi almak suretiyle, her mirasın paylaşılmasına, bu vergi dolayısiyle, adeta mirasçı gibi katı-larak, vergi olmak üzere bir nev’î miras payı almaktadır.

Bu kısa açıklama Miras Hukukunun gerek fert, gerek devlet bakımından olan önemini kesin çizgileriyle açıklamaktadır.

Miras ya kanuna veya miras bırakanın iradesine dayanır. M.K.da kanuna dayanan mirasa «Kanunî Mirasçılık», miras bırakanın iradesine dayanan mirasçılığa ise «Mansup» yani «Atanmış Mirasçılık» denilmektedir.

Özel mülkiyet ilkesinin bir sonucu olan miras ve ferdî hürriyetin bir sonucu olan «Vasiyet» problemleri, eski çağlardan beri hukukçuları ve düşünürleri meşgûl etmiş ve çok defa birbirinden ayrı sonuçlara götürmüştür. Bu, pek tabiidir; zira özel mülkiyet ilkesi kabul edilmiş olan her yerde, kişinin ölümünden sonra mallarının ne olacağı sorunu, istisnasız herkes için söz konusu olan bir meseledir. Toplumda düzenin sağlanması mirasın belli kurallara bağlanmasıyle sıkı sıkıya ilgilidir. İşte bu yüzden eskiden beri çeşitli toplumlarda, çeşitli miras kuralları meydana gelmiştir. Bugün de çeşitli ülkelerin kanunları bu konuyu ayrı ayrı çözüme bağlamışlardır.

Miras kurallarının ülkeden ülkeye böyle değişik oluşu, her toplumun mülkiyet konusunda kendine özgü iktisadî, ah-lâkî, dinî ve sosyal bir görüşe sahip olmasından ileri gelmektedir. Bununla birlikte hepsinde ortak olan nokta ölenin mirasının kimlere ve ne yolda geçeceği konusundaki değişik kuralların hepsinin doğrudan doğruya özel mülkiyete bağlı olmasındadır. Özel Mülkiyet bulunmayan yerde, örneğin komünist memle-ketlerde, gerçek anlamında miras’dan söz edilemez.

Özel Mülkiyeti tanıyan memleketler, bunun tabiî sonucu olarak, miras esaslarını da kabul ederler; ancak bu konudaki çözüm yolları çeşitlidir. Bu gibi ülkelerde miras hukuku ala-nında iki büyük sorun vardır:

1) Kanunî miras, yani miras - bırakanın ölümünden sonra kanunun müdahalesi ile onun mallarının belli derecedeki hısımlarına, eğer bunlar yoksa, devlete geçmesi ilkesi;

2) Geniş anlamda vasiyet özgürlüğü, yani miras bıra-kanın, mallarını, ölümüne bağlı olarak, istediği kişi veya kuruma bırakabilme hususundaki tasarruf hürriyeti ilkesi.

Kanunî mirasçılıkta, mirasçı - ister fert ister devlet olsun, miras bırakanın iradesi dışında ve hatta kimi zaman iradesine karşıt olarak, sırf yasanın emriyle onun mirasını alır. Kanunî mirası tanıyan sosyalist düşüncelerden bir kısmı, yalnız devletin kanunî mirasçı olmasını ister. Ancak mirasın hısımlara kalmayıp doğrudan doğruya devlete kalması biçimindeki kanunî mirasçılık gerçek mirasçılık olmayıp, mirasın tamamen kalkması demektir. Mülkiyet hakkını tanıyan toplumlarda mirasın yasa gereği olarak hısımlara geçmesi, yani kanunî miras lehinde ileri sürülen klâsik düşüncelere göre: Bugünkü toplumun çe-kirdeğini teşkil eden aile bağının miras yolu ile maddî olarak sağlamlaştırılması, toplumun yararı gereğidir. Miras doğrudan doğruya ve yasa gereği olarak belirli hısımlara geçmeli ve miras bırakana bunu önliyecek imkân bırakılmamalı, yani vasiyet özgürlüğü tanınmamalıdır. Toplum için veya başka kimseler için duyulan ilgi ve sevgi, bir kimseye kendi - ana - baba veya evlât ve kardeşlerini mirasından yoksun bırakarak yoksulluğa ter-ketme özgürlüğünü vermemelidir. Mademki toplumun özü ailedir; mirasın, onu bırakanın iradesine bağlı olmaksızın, aile fertlerine geçmesi gerekir; normal olanı budur; zira bir kimse kazandıklarının çocuklarına kalacağını düşündükçe daha çok çalışıp kazanacak ve bu da yine toplumun yararına olacaktır; bu düşüncede olanlara göre, bir toplumu oluşturan bireylerin elin-de ne kadar çok servet toplanırsa bundan yarar görecek olan yine toplum olur. Kısacası mirasbırakanın bütün malvarlığının, onun istediği kişilere kalmasında birçok sakıncalar bulunduğu halde, aile fertlerine kalmasında bu sakıncalar yoktur; tersine, toplum için yarar vardır.

Buna karşılık vasiyet hürriyeti lehindeki düşünceler özet «olarak, şunlardır: Kanunun tayin ettiği mirasçılar, ille, en yakın hısımlar değildir. Bugün kabul edilen miras usullerinde, mirasbırakanla ilgisi çok az olan hısımlar da mirasçı olabilmektedirler. Buna neden meydan bırakılsın? Kendi emeği ile kazanç sağlayan kimse, yaşarken onun üzerinde serbestçe nasıl tasarruf edebiliyorsa, ölümünden sonra geçerli olmak üzere de, dilediğini yapabilmeli, malvarlığının akıbetini doğrudan doğ-ruya kendisi tayin edebilmelidir. Kaldı ki, bir insanın kimi zaman en yakın hısımı niteliğindeki kendi evlâdı ailesine ve topluma hayırsız bir insan olabilir. Böyle bir evlât elinde serve-tinin savrulup yok olacağını gören bir baba veya ana bu serveti niçin daha yararlı bir yere, bir kişiye veya topluma bırakmasın? Bu, en ilkel bir haktır. İnsan kazandığının, kendisinin ölümünden sonraki akibetini serbestçe tayin edebilme yetkisine sahip olduğunu bilirse, uğraşıp kazanmanın onun gözünde başka bir anlamı olur, o daha büyük bir enerji ile çalışır. Bundan başka, mülkiyetin ahlâkî ve sosyal bir karakter taşıması ancak vasiyet hürriyetiyle mümkün olur. Vasiyet hakkını en geniş anlamında tanımayan mülkiyet körlenir; çünkü vasiyet hakkı tanınmazsa, çalışma, biriktirme ve şahsî teşebbüs körlenir ve neticede, top-lumu ilerletecek servetler meydana gelmez. Bu nedenle vasiyet özgürlüğü kişinin olduğu kadar, toplumunda en kuvvetli daya-naklarından birisidir.

Vasiyet hürriyeti lehindeki başka bir düşünce de, manevî haz ve zevk duygusudur. Mademki bugünkü toplumda mülkiyet hakkı esas olarak tanınmakta ve bu hak insana, yaşadığı sürece bütün yararları, bütün ihtiyaçları ve bütün maddî hazları sağlamaktadır; niçin manevî hazları sağlamasın? iyiliksever bir insan için mirasını meselâ bir yardım kurumuna, yakın bir arkadaşına veya çalışkan bir fakir öğrenciye vasiyet etmekten daha büyük bir manevî haz olabilir mi? Uzak yakın hısımların ortada bulunması gibi şu veya bu düşünceler neden bu sevinçli duyguya engel olsun? Bazen bir arkadaşlık bağlantısı bir hısımlık bağlantısından çok daha ileri veya mirasın bir yardım kurumunda bırakılması hayırsız bir hısıma kalmasından herhalde çok daha yararlıdır. Kanuni miras ve bunun yasalardaki tecelli şekli olan «Mah-fuz hisse» ile ferdin elini kolunu bağlamamak gerekir.

Kanunî miras ve vasiyet hürriyeti olan ayrı ayrı düşünce-leri böylece özet olarak gördükten sonra, bunları tarafsız bir şekilde değerlendirmek gerekir.

Düşünmek lâzımdır ki, kişilere bağsız-koşulsuz (Kayıtsız şartsız) bir vasiyet özgürlüğü tanımak yalnız hayırlı bir iş yapmak isteyen kişinin değil, aynı zamanda kişisel egoizması uğru-na veya başkasının telkini sonucunda en yakınlarını mirasından yoksun bırakarak başka kimselere, meselâ metresine vasiyette bulunmak isteyecek bir kimsenin de işine yarar.; Aile çevresindeki özel ilişkiler veya ahlâkî düşünceler, böyle kötüye kullanmaları önleyecek güçlü müeyyideler değildir. Bu alanda toplumun, yani devletin müeyyidesi gereklidir. Bu nedenle, kişiye vasiyet hakkının hiç tanınmaması ve mirasın doğrudan doğruya kanunun tayin ettiği hısımlara geçmesi düşüncesi ne kadar aşırı ise, vasiyet konusunda ferde, yalnız ahlâk kurallarıyle sınırlı başıboş bir özgürlük tanınması düşüncesi de, ters yönden aynı ölçüde aşırıdır. Üstün düşünceli bir insan için varını yoğunu bir sosyal kuruma bırakmak ne derece büyük bir haz ve sevinç kaynağı ise aşağı düşünceli bir insan için, çocukları bir yanda dururken, mallarını metresine veya zevk arkadaşlarına vasiyet etmek de aynı ölçüde bir haz ve zevk kaynağı olabilir. Demek ki sınırsız bir vasiyet hüriyeti yalnız makbul olan sonuçlara değil makbul olmayan sonuçlara da götürebilmektedir.

Bu düşünceye karşı, belki çocuklar haylaz, hayırsız, şirret ve ahlaksız olabilir; oysa bir metres veya arkadaş bir kimseye en büyük ruhî istirahati sağlamış bulunabilir. Metreslik durumunda resmî nikâh bağlantısı yoktur, diye yapılan vasiyeti ahlâka aykırı saymak doğru değildir.» gibi bir karşı düşünce ileri sürülebilir. Böyle bir düşünceyi haklı gösterecek olaylara da rastlanmaktadır. Ancak bu gibi durumlar istisnaîdir; normal olanı çocukların hayırlı, eve ve aileye bağlı olmasıdır. Sınırsız bir vasiyet «hürriyeti ile bunların haklarının zedelenmesine açık bir kapı nasıl bırakılabilir?

Kayıtsız şartsız özel mülkiyet hakkını benimseyen 19 uncu yüzyıl bireyciliği bir yandan ailenin korunması için kanunî mirasçılığı kabul etmiş, öte yandan da insanın kendi malları üzerinde ölümüne bağlı tasarruf özgürlüğünü tanımış, böylece bu iki sistemi uzlaştırmaya uğraşmıştır. Bu yüzyılda meydana getirilen bütün önemli yasalarda, örneğin, Fransız, Avusturya ve Alman Medenî Yasalarında bir uzlaştırmanın şöyle veya böyle sağlanmasına çalışıldığı görülüyor.

Köklerini 19. yüzyılın bireyci düşüncelerinden almakla birlikte, ahlâksal ve sosyal kurallara, öteki Medenî Kanunlara kıyasla, daha geniş ölçüde yer vererek, aşırı bireyciliğin ve iktisadi liberalizmin getirdiği kötüye kullanma ve sosyal adaletsizlikleri her alanda az çok önlemeye çalışan İsviçre Medenî Kanunu örnek alınarak hazırlanmış olan Türk Medenî Kanunu, koymuş olduğu türlü kaidelerle, bir yandan hısımlarının kanunî miras hakkını öte yandan da miras bırakanın vasiyet özgürlüğünü, daha genel bir deyimle «ölüme bağlı tasarruf hürriyetine» bağdaştırmaya çalışmıştır; yani mirasın düzenlenmesini   yalnız ferde bırakmayıp, aynı zamanda kendi eline almıştır, işte bugünkü biçimi ile M.K. mad., 452 deki «tasarruf nisabı» ve M.K. mad. 453 deki «mahfuz hisse» kurumları bu bağdaştırma kaygısından doğmuş olan hukukî müesseselerdir.

Aileyi koruyan kanuni mirasçılık ile, ferdiyetçi duygularla miras bırakanın tasarruf hürriyetini koruyan atanmış miras-çılık karşısında Türk Medenî Kanunu, yakın hısımlar bakımından, kanuni mirasçılığı daha üstün tutmuş ve böyle hısımların bulunması durumunda mirasın önemli bölümünün onlara geç-mesinde kanun kuralları ön plâna alınmış; yakın hısım bulunmaması durumunda ise, mirasın, miras bırakanın iradesiyle düzenlenmesi konusunda ona tam bir serbestlik tanımıştır. Bu çözüme göre altsoyu veya ana - babası veya kardeşleri ya da eşi sağ olan miras bırakan, kendi malları üzerinde ölüme bağlı olarak sınırsız bit şekilde tasarrufta bulunamaz; eğer bulunmuşsa adı geçen hısımlar ve ya eş, kanunî miras paylarından bir kısmını isteme hakkına sahip olurlar. Onların bu kısım üzerindeki hakkı miras bırakanın arzusuna karşı dahi, korunur. Miras bırakan ancak mahfuz hisse yani dokunulmaz pay dışında kalan mallar ve haklar üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilir ki işte bu kısma «tasarruf oranı (nisabı)» denilmektedir.

Görülüyor ki Türk M.K. miras bırakanın ölümünden sonra mal ilişkilerinin ne yolda düzenleneceği konusunda bir yandan onun iradesine geniş yer vererek ferdiyetçi bakımdan düzenlerken, öte yandan dokunulmaz paylı olarak tanıdığı hı-sımların bir kısım miras paylarını saklı tutmak suretiyle aileyi ve dolayısiyle toplumu korumaktadır. Bununla birlikte Türk M.K. miras hükümlerinin esas karakteri toplumcu değil, fert-çidir; zira kanunî mirasçılıkta miras bırakanın mal - varlığı, hısımlara ve sağ kalan eşe (yani fertlere) geçerek, aile çevresinde kalmakta, ancak kanunla belirlenen hısımlar çevresinde kimse yoksa ve miras bırakan, ölüme bağlı bir tasarrufla malvarlığını başkasına bırakmamışsa miras o zaman topluma, yani devlete geçmektedir (M.K. mad. 448).

Türk M.K. da toplumcu karakter çok sınırlı bir ölçüde mevcut olduğu halde veraset ve intikal vergisinde oldukça geniş ölçüde kendini göstermektedir. Kanun koyucu bu verginin ora-nını, kanunla istediği kadar yükseltebilmekte böylece mirasın, özellikle uzak hısımlara veya ölüme bağlı tasarrufla mirasçı atananlara geçişinde alınan vergi miktarı, (toplumun, eylemli olarak, oldukça geniş ölçüde bir miras payı alması ile eşit olmaktadır.

M.K. mad. 539/I deki «mirasın tamamına sahip olurlar ibaresi bunu bağlı bir tasarrufla belirlenen kişilere geçmesine (miras) dediği gibi bu mal varlığının tümüne yani ölen kimsenin hak ve borçlarının toplamına da yine bazen (miras) demekte, kimi zaman da (tereke) demektedir, ki (kalıt) yani kalan mallar demek olan bu ikinci deyim doğrudur. Bundan başka meselâ M.K. 518/1 bu hususta «bütün mamelek» sözü kullanılmıştır. Böylece M.K. da bu konuda terim birliği yoktur.

Ölen bir insana, miras hukuku açısından «miras bırakan» (Erblasser) denir. Buna M.K. da bazan «muris» (mad. 517) çoğu kez de «müteveffa» (mad. 531 v.d.) denilmektedir. Görülüyor ki bu konuda da terim birliği yoktur.

Bir kimsenin ölümü üzerine onun malvarlığı, kanun veya ölüme bağlı bir tasarruf gereğince kendilerine geçen gerçek veya tüzel kişilere «mirasçı» deniliyor. M.K. da bazan «varis» terimi de kullanılmaktadır. Yasadan doğan mirasçılığa biz, «yasal mirasçılık» miras bırakanın iradesinden doğan mirasçılığa da «atanmış mirasçılık»; «mirasın intikali» ne ise «mirasın geçişi» diyeceğiz. M.K. un Miras Hukuku Kitabının 517 nci madde ile başlayan (ikinci kısmı) bunu düzenlemektedir. M.K. da buna sadece (miras) denilmiştir ki bu, doğru değildir; biz düzelterek (mirasın geçişi) dedik. Bu geçiş taşınır mallar henüz mirasçılara teslim edilmeden ve taşınmazlar ise onlar adına tescil olunmadan gerçekleşir. M.K. mad. 539/1 deki «mirasın tamamına sahip olurlar» ibaresi bunu göstermekte ve aynı maddenin ikinci fıkrası da bu geçişin kapsamını ve çevresini; belirtmektedir, Ölenin malvarlığının böylece bütün alacak ve borçlarıyla, daha doğrusu aktif ve pasifi ile mirasçılara geçişine «tümlü geçiş» (külli intikal), ve buradaki ardıllığa (halefiyete) de «tümlü ardıl-geçiş» (külli intikal), ve buradaki ardıllığa (halefiyete) de «tümlü ardıllık» (külli halefiyet) denilir ki Medenî Kanunumuzun mirasta bu «tümlü ardıllık» ilkesini benimsemesi hem mirasçı-ların, hem de miras bırakanın alacaklarının korunması bakı-mından kabul edilmiş bir ilkedir. Böylece miras paylaşılıncaya kadar, mirasçılar kalıta (terekeye) ortak mülkiyet (iştirak halin-de mülkiyet) biçiminde malik olurlar. Kalıtın paylaşılmasından önce mirasçılar arasındaki bu ortaklığa Medenî Kanunumuz «miras ortaklığı» demektedir. (Mad. 581) Bu durumda hangi malın hangi mirasçıya ait olduğu henüz belli olmadığından mirasçılardan herbirinin kalıt mallardan her biri üzerinde hak-kı vardır, ki bu, onlar için, miras hakları bakımından, bir garanti teşkil etmektedir. Alacaklılar da haklarını teker teker dağınık mallardan ve şu veya bu mirasçıdan değil, kalıtın tümünden ve bütün mirasçılardan isteme hakkına sahip oldukları için terekenin (kalıtın) dağılmadan, tüm olarak mirasçılara geçmesi, alacaklılar için de bir garanti olmakladır. Ayrıca M.K.nun koymuş olduğu tümlü ardıllık (külli halefiyet) ilkesine göre âlacaklılar alacaklarını yalnız kalıttan değil aynı zamanda mirasçıların şahsından da isteme hakkına sahiptirler; yani ölenin hakları gibi borçlarıda mirasçılara geçtiği için mirasçıya miras yoluyla ge-çen, mallar mirasçının kendi mallarıyla birleşerek bir toplam meydana getirmekte ve böylece mirasçı miras bırakanın alacaklılarına karşı bu toplam ile, yani bütün malvarlığı ile, sorumlu olmaktadır. Bunda da alacaklıların yararı olduğu açıktır.

Ölen bir kimsenin mirasçılarının ve ölüme bağlı tasarruf-ları varsa bunların hepsi belli olunca o mirasçıların kalıtta hangi oranda hak sahibi olduğu da belli olur. Örneğin, anası kendisinden önce ölmüş bulunan bir kimsenin babası ile iki kardeşinden başka mirasçısı yoksa, babanın kalıttaki hakkı 1/2, kardeşlerden her birinin hakkı ise 1/4 oranındadır. Fakat bu oran, henüz «miras payı» olmayıp, mücerret olarak bir miras hakkıdır; zira miras payı ancak kalıtın paylaşılması işleminde söz konusu olur. Bu pay mirasçının eline, kalıttaki mal ve haklardan, yasaya göre eylemli olarak geçecek olan miktar olup somut (müşahhas) bir kavramdır. İşte bu nedenledir ki, pay (hisse), ancak mirasın paylaşılmasında (M.K. mad. 587 v.d.) söz konusu olmaktadır.

Ölüme bağlı tasarruflara gelince, bu tasarruf, miras bıra-kanca yapılan ve onun ölümünden sonra sonuç doğuran bir hukukî işlem olup M.K.’a göre ancak iki yoldan mümkün ola-bilir: 1) Vasiyet, 2) Miras; sözleşmesi. Vasiyet yapana «vasiyetçi» denilir. Kendi yararına vasiyet yapılan kimse bu vasiyetname ile tümlü ardıl (külli halef); olarak mirasçı atanmışsa, o kimseye «atanmış mirasçı» (mansup mirasçı); eğer ona sadece belli bir mal bırakılmışsa «belli mal vasiyetlisi» (müsâleh) denilir. M.K. da bazen «muayyen mal vasiyet olunan kimse» de denilmektedir.

M.K.nun bugünkü miras kurallarının değiştirilmesi ko-nusunda önemle üzerinde durulması gereken sorunlar şunlardır.

1) Alt soy ile birlikte mirasçı olan ana-babaya bir miras payı tanınabilir mi? tanınmak istenirse bunun M.K.da kabul edilmiş olan takım (zümre) sisteminde gedik açması sakıncası doğmaz mı? Bu sakıncayı gidermek veya hafifletmek mümkün müdür?

2) Sağ kalan eşin mirasta intifa hakkını seçmesi yetkisi yasada alıkonacak mıdır? Eğer alıkonmıyacaksa, sağ kalan eşin mülkiyet olarak miras payının oranı ne olmalıdır?

“Bu iki temel ilkeden başka, M.K.’da alt soyun miras-çılığının takım (zümre) temeline göre olduğunu nasıl belirtebilir; bugünkü neticede mevcut olan (mad. 439/III) «her taba-kada halefiyet tarikiyle» deyiminden sanki alt soy, kendinden önce ölmüş bulunan mirasçının ardılı «halefi» olarak miras hakkını kazanacakmış gibi bir anlam çıkmaktadır. Oysa amaç ve yasanın sistemi büsbütün başka olup, hangi dereceden alt soy olursa olsun, mirası kendinden önceki derecede bulunanlardan geçmiş olarak ardıllık (halefiyet) yoluyla değil, miras bırakandan, doğrudan doğruya mirasçısı sıfatiyle iktisap edeceğidir. Meselâ miras bırakanın bir oğlu ve bir de ölmüş olan oğlunun çocuğu sağ bulunsa torun, dedesinden önce ölmüş olan baba-sının halefi sıfatiyle değil, doğrudan doğruya dedesinin mirasçısı sıfatiyle miras almaktadır. Gerçi M.K.nun esası zaten bu prensibe dayanmakta ise de, bunun madde metinlerinde açık olarak belirtilmesi gerekmektedir.

Yukarıda sıralanan ve çözümü gereken prensip meselele-rinden birincisinde alt soy ile birlikte mirasçı olan ana ve babaya mirastan bir pay verilmesi, hem hakkaniyete hem de geleneklere uygundur. Esasen Medenî Kanun Komisyonu bu noktada oybirliğine varmış bulunmaktadır.

Ancak bu pay mülkiyet mi, yoksa intifa (yararlanım) mı olmalıdır, meselesinin çözüme bağlanması gerekmektedir.

Ana-babaya mirastan mülkiyet payı verilmesi, onların gerçi daha garantili bir şekilde korunmasına, anlaşmazlıkların azalmasına, mirasın çabuk tasfiyesine yarayabilir. Bununla birlikte bu yararlar karşısında ; çok büyük ve önemli bir sakınca vardır ki, o da, mülkiyet olarak ana-babaya miras payı kabul edilmesinin, Medenî Kanunumuzun Miras Hukuku Kitabının temel ilkelerinden biri olan takım (zümre, parantel) sisteminin büsbütün ortadan kalkması ve miras taksiminin prensipsiz, sistemsiz karışık bir duruma gelmesidir. Bunun doğuracağı güçlük çok büyük olacaktır; zira bugünkü Türk Miras Hu-kukunun dayandığı sistemi, sade, basit, mirasın taksimini kolaylaştırıcı, mantıkçı bir sistemdir. Alt soy ile birlikte mirasçı olan ana-babaya miras paylarını sırf mülkiyet olarak vermek için bu sağlam sistemi feda etmek doğru olmaz. Bundan   başka ana-babaya mülkiyet olarak bir miras payı verilirse, özellikle orta ve küçük varlıklarda servet parçalanacağından ve bilhassa taşınmazların parçalanması büyük sakıncalar doğuracağından şüphe etmemek gerekir.

Bütün bunlardan başka herkesin, tabii kanunlar gereği olarak her şeyden önce kendi evlâtları ve soyunun geleceği için çaba harcayıp servet edinmeye çalışacağı düşünülecek olursa, bir kimsenin kendi evlâtları ile birlikte ana-babasına da miras payı verilmesi halinde, ana-babanın ölümünden sonra bu payın, ilk miras bırakanın evlâtlarına dönmeyip başka mirasçılara da geçmesi ihtimalleri daima vardır ve bu sakıncalıdır.

Bu sakıncalar dolayısiyle, alt soy ile birlikte mirasçı olacak ana-babaya mülkiyet şeklinde bir miras payı tanınması ve M.K. nun (takım sistemi) nin bozulması asla doğru değildir. Bu sis-temi kanunda, olduğu gibi alıkoymak gerekir.

Şu halde mülkiyet payını bir yana bırakarak, ana-babaya bir yararlanım (intifa) hakkı tanımak noktası üzerinde durmak gerekir. Bugün yürürlükte olan esaslara göre, mirasta intifa hakkı yalnız sağ kalan eşe ve bir de büyük dede ve büyük ninelere dede ve ninelerin kardeşlerine tanınmıştır. Bu sonunculara tanınan yararlanım hakkı, gerek mirasın taksiminde, gerek mirasçılar arasındaki ilişkilerde bir karışıklığa meydan vermez; çünkü çok az rastlanan durumlarda ve kısa süren bir zaman için bu yararlanım hakkı söz konusudur. Bu nedenle bu ön tasarıda büyük dedeler ile büyük ninelerin ve onların kar-deşlerinin yararlanım hakları olduğu gibi bırakılmıştır.

Sağ kalan eşin yararlanım hakkına gelince : Bugüne değin memleketimizdeki uygulamada bu intifa hakkı, kendinden beklenen yararı sağlayacak bir hukukî müessese olmaktan ziyade, mirasta sürekli anlaşmazlıklara, mahkeme içtihatlarında de-vamlı tereddütlere sebep olan bir müessese olarak devam edegelmiştir. Bu nokta mahkeme içtihatlanndaki çeşitli sonuçlardan ve ayrılıklardan ve doktrinde ileri sürülen, birbirlerinden ayrı çeşitli görüşlerden anlaşılmakta ve sağ kalan eşe intifa hakkı tanınmasının memleketimizin bünyesinde gerçekleşmesine ve yerleşmesine imkân olmayan sonuçlar doğurduğu görülmektedir; zira halkımız, büyük çoğunluğu bakımından, belirli bir miktar miras payının tam maliki ve hakimi olarak miras almağa veya bırakmağa, yüz yıllardan beri alışmıştır. Bu sebeple seçimi gerektiren durumlarda yararlanım (intifa) hakkını seçen eşler zaten pek sayılıdır. Seçimi gerektirmiyen durumlarda mec-burî bir intifa hakkının uygulaması ise devamlı güçlükler ve anlaşmazlıklar doğurmaktadır. Bu nedenle sağ kalan eşe ait intifa hakkının M.K.dan büsbütün çıkarılması ve onun payının da doğrudan doğruya mülkiyet esasına çevrilmesi gerekli ve yurt gerçeklerine uygundur. Buna göre sağ kalan eşin, her takımındaki mirascılarla birlikte mirasçı olması durumunda ne miktar miras payı olacağı ilgili maddelerde saptanmıştır. Bu pay tabiatiyle sadece mülkiyet payı olacaktır.

Sağ kalan eşin yararlanım hakkı için ileri sürülen sakıncalar, ana ve babaya bir intifa hakkı tanınması ve bunun M.K.’a konulması durumunda da şüphesiz doğacaktır. Esasen bu sebep-lerdir ki, Medenî Kanunun ilk yapılışında 439 uncu maddenin birinci fıkrasına tek cümle halinde konulmuş olan: «Şu kadar ki ana ve babadan biri veya her ikisi müteveffanın füruu ile içtima ederse terekenin dörtte birinden intifa hakkına nail olur» kuralı, sonradan Borçlar Kanununa eklenen düzeltme listesi ile hemen kaldırılmış ve hiç yürürlüğe girmemiştir. O zaman kaldırılmış olan bu kuralın şimdi yeniden ve olduğu gibi kanuna konulması, yukarıda intifa hakkının mirasta doğurduğu güçlükler dolayı-siyle sakıncalıdır. Esasen Medenî Kanun Komisyonu da bunu uygun bulmamıştır. Bununla birlikte alt soy ile beraber mirasçı durumuna gelecek olan ana-babayı evlâdının mirasından büsbütün yoksun bırakmak da, memleketin sosyal gerçeklerine halkımızın duygu ve geleneklerine, hatta yukarıda işaret edil-diği gibi objektif olarak adalet duygusuna da uygun düşmemektedir; zira evlâdını birçok yoksunluklara katlanarak yetiş-tirip büyüten ve ona servet sahibi olma imkânlarının manevî ve hatta maddî vasıtalarını sağlayan ana-babanın bir gün ölüveren evladından miras almaması ve bütün mirasın, o evlâdın alt soyuna geçmesi sosyal bir haksızlık sayılabilir. Gerçi buna karşı, Medenî Kanunumuzun 315 inci maddesine göre o kimsenin kendi torunlarından nafaka isteyebileceği, bir kanunî imkân olarak ileri sürülebilirse de bunun gerçekleştirilebilmesi için dede ve ninelerin dava açması ve ihtiyar hallerinde mahkeme kapılarında torunlarıyla uğraşması gibi sosyal dünye bakımından hoş karşılanamıyacak durumların doğması gerekecektir. Bu sebeple ölen kimsenin arkasında kendi alt soyu ile birlikte ana-babası da sağ kalmışsa bunlara mirastan bir menfaat sağlamak zorunluğu vardır. M.K. Komisyonu bu menfaati, «mecburî olarak irada çevrilecek bir intifa hakkı» biçiminde sağlamayı uygun bulmuştur. Böylece:

a) Ana-baba ölen evlatlarının mirasından yararlanmış olacaklar.

b) İntifa (yararlanım) hakkı hemen ve mecburî olarak gelire çevrileceği için, gerek mirasın paylaşılması konusunda, gerek daha sonraki mirasçılık ilişkilerinde miktar bakımından herhangi bir anlaşmazlığa sebep olmıyacaktır.

c) Bu çözüm biçimi ile «takım sistemi» yani (parantel sistemi) zedelenmemiş olacaktır. Çünkü ana-babanın bu durumdaki hakkı, sonuç itibariyle bir irat istemi hakkı olacaktır. Onların sıfatı bir takım (zümre) içerisinde mirasçılık sıfatının aynı değildir ve bu sebeple de onların kalıtın aynına ve paylaşmaya müdaheleri söz konusu olmaz. Özellikle irada çevirme hakkı kısa bir hak düşürücü süreye bağlanınca, çıkması düşünülebilecek sakıncalar ortadan kalkacak ve irat istemeyen ana-babanın intifa (yararlanım) hakkı kendiliğinden sona erecektir. Bu dü-şüncelerle Medenî Kanun Komisyonu, M.K.un «kanunî miras-çılar» başlığını taşıyan 13 üncü babında, yukarıda açıklanmış olan düşüncelere paralel olarak değişiklikler yapıp tasarıyı ona göre hazırlamayı uygun bulmuşlar. Her maddede yapılması teklif olunan değişiklik o maddenin gerekçesinde açıklanmış tasarının (Şahsın Hukuku) ve (Aile Hukuku) kısımlarında oldu-ğu gibi maddelerdeki terim değişiklikleri ve düzeltmeleri ayrıca gösterilmiştir.

M.K.un Miras Hukuku kısmında yapılan değişiklikler dolayısiyle 13 üncü babın içindeki madde sayısında, değişiklik olmamakla birlikte maddelerin sırasında zarurî olarak bir de-ğişme olmuş ve böylece yürürlükteki metinde 441 inci maddenin 444 üncü maddeye kadar olan dört maddenin numaralarının ikişer numara ileriye alınması zorunluğu doğmuştur. Çünkü yürürlükteki metnin 440 ıncı maddesinden sonra tasarıya eklenen 441 ve 442 nci maddeler ana-babanın irat ve teminat haklarına özgülenmiş, yürürlükteki metnin 441 inci maddesi 443 numarasını almış ve sağ kalan eşin yararlanım (intifa) hakkı kaldırıldığından, lüzumsuz duruma gelen 445 ve 446 ncı maddeler yasadan çıkarılmıştır. Böylece tasarıya göre 445 ve 446 ncı maddeler kaldırılmış ve buna karşılık yeni 441 ve 442 nci maddeler eklenmiş olduğundan yukarıda belirtildiği gibi madde sayısında toplam olarak bir değişiklik doğmamıştır.

Miras Hukuku Kitabının genel durumu üzerinde yapılan bu açıklamalardan sonra şimdi kanunun maddelerine geçmek gerekir.

*

b) Madde gerekçesi:

‘1) Terim ve ifade: Bu maddede, genel gerekçede belirtildiği gibi, bazı terim değişiklikleri yapılmıştır. Şöyle ki:

Bugünkü metnin kenar başlığında (hısımlar) yazılıdır. Oysa dünür hısımları, yani sıhri hısımlar mirasçı olmadığına göre, bu başlık değiştirilmiş, İsviçre aslında olduğu gibi «kan hısımı mirasçılar» şekline konulmuştur.

Yeni kenar başlıkta ve metinde bulunan (fürug) terimi, şahsın hukuku kitabında olduğu gibi (altsoy) olarak değişti-rilmiştir. Orada da belirtildiği gibi (füruğ) ve (usûl) kelimeleri bugünkü dilde artık mirasbırakanın aşağıya ve yukarıya doğru olan hısımlarını belirtmeğe çalışmaktadır. Özellikle (usûl) kelimesi, yargılama usulü koğuşturma usulü gibi öteki terimlerle de karıştığından yeni kuşaklar bunu anlamakta güçlük çekmektedirler. Buna karşılık (soy) kelimesi (soyadı) kanunu ile hukuk dilimize girdiği gibi, Şemsettin Sami beyin Kamusu Türkisinde (soy) kelimesinin hem usulü, hem de füruğu kapsamak üzere yukarıya ve aşağıya doğru bütün kan hısımı kuşaklarını ifade ettiği yazılı bulunmaktadır. Durum böyle olunca Medenî Kanunumuzda (usûl) (füruğ) terimlerinin alıkonulması yerinde bulunmamış, Şahsın Hukuku kitabında olduğu gibi usûl yerine (üstsoy), (füruğ) yerine de (altsoy) terimleri kabul edil-miştir. Bu değiştirmenin bir sebebi de (füruğ) Arapça’da (fer) in çoğulu olduğu halde zarurî olarak metinlerde (füruğları) olarak tekrar çoğul yapılmakta ve (usûl) de (asıl) ın çoğulu olduğu halde yine zarurî olarak (usulleri) biçiminde yeniden çoğul yapılmakta ve böylece yanlış olarak kullanılmaktadır. Hiç değilse kanun maddelerinde bunun önüne geçilmek lâzımdır.

Mirasın genel gerekçesinde belirtildiği gibi Medenî Kanu-numuz miras bırakmış olan kimse için kimi zaman (müteveffa), kimi zaman (Muris) terimlerini kullanmaktadır. Buna karşılık (Varis) kelimesini pek az kullanıp her yerde (mirasçı) terimini kullanmış bulunmaktadır. Durum böyle olunca gerek (müte-veffa) gerek (muris) kelimelerinin terim olarak alıkonulması uygun görülmemiş bunların yerine, ilgili bütün maddelerde, (mirasbırakan) terimi konulmuştur. Bu terimin şu faydası da vardır: Bununla ister yasa gereği olarak, ister ölüme bağlı bir tasarrufla mirasbırakan kimse bu terimle çok açık bir şekilde belirtilmiş olmaktadır; zaten Almanca aslındaki (erblasser) kelimesinin tam Türkçe çevirisi (mirasbırakan) dır. Böylece bir yanda (mirasbırakan) öte yanda (mirasçılar) olmak üzere, terimlerde karşılıklı uyum sağlanmış ve aynı zamanda (müteveffa) ve (muris) kelimeleri çıkarılarak kanunda bu bakımdan terim birliği kurulmuştur.

Mirasın genel gerekçesinde belirtildiği gibi bizim miras hukukumuz parantel veya zümre sistemi denilen takım sis-temini kabul etmiştir. Buna göre mirasbırakanın altsoyu birinci takım, ana ve babası ile onların altsoyları ikinci takım, büyük ana ve büyük babaları ile onların altsoyları üçüncü takım mirasçıları teşkil eder. Medenî Kanunumuzun mirasçıları belirten 439-448 inci maddelerinde, (parantel) veya (zümre) terimleri yoktur. Bunlar doktrinde kullanılmaktadır. M.K.da (tabaka) kelimesi mevcut olup bu kelimeden, mirasçılık bakımından hiç-bir şey anlaşılamamaktadır. Bu sebeple Medenî Kanun Komis-yonu parantel sistemindeki mirasçı takımlarına açıkça belirtmek için bu terimi maddelerin içinde gerekli yerlerde kullanılmıştır. Ayrıca (tabaka) kelimesi yerine halk arasında kullanılmakta olan (göbek) teriminin kullanılmasını uygun bul-muştur. 439 uncu maddenin birinci ve üçüncü cümlelerinin ifadeleri bu terimler kullanılmak suretiyle değiştirilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasındaki (eşitlik)’ten maksat, miras konusundaki, daha doğrusu miras payı konusundaki eşitlik olduğundan bunun daha açık bir şekilde belirtilmesi için ikinci fıkranın ifadesi basitleştirilmiştir.

Üçüncü fıkrada yapılan en önemli ifade değişikliği bu-günkü metinde mevcut olan (her tabakada halefiyet tarikiyle mirasçı olan füruğları tarafından temsil olunurlar) deyimi yeri-ne (her göbekte, kendi bulundukları takıma göre miras payı alırlar) deyiminin kullanılması ile yapılmıştır. Mirasın genel gerekçesinde belirtildiği gibi, torunların mirasçılığı, mirasın dedelerinden önce ölmüş bulunan babalarına önce geçip sonra onların çocuklarına yani torunlarına geçmesi, yani halefiyet yolu ile torunların bu mirası almaları biçiminde olmayıp, onların doğrudan doğruya altsoy sıfatı ile dedelerinin veya büyük ana-larının mirasçısı olmaları biçimindedir. Ancak bu mirasçılıkta, çocuklarda olduğu gibi, eşitlik esası cari değildir. Zira torunlardan her biri kendi bulunduğu takıma göre miras payı alır. Meselâ: mirasbırakanın, kendisinden önce ölmüş bulunan üç çocuğundan, birinin 2 ikincisinin  3 ve üçüncüsünün de 4 olmak üzere, 9 torunu kalsa, bu torunlar dedelerinden eşit miras payı almazlar. Çünkü onlar kendi takımlarına göre miras payı alırlar. Bu sebeple ilk çocuktan olan iki torundan biri daha çok, son çocuktan olan dört torundan her biri daha miras payı alacaktır. Zira miras, dede ölmeden önce ölmüş bulunan üç evlâdının takımlarına göre torunlar arasında paylaştırılacaktır. Bu noktayı Medenî Kanunun bugünkü metni (her tabakada) deyimi ile belirtmek istemişse de, mirasta (tabaka) diye bir kavram bulunmayıp takım (zümre) vardır ve yukarıki misalde mirasbırakan kendinden önce ölmüş üç evlâdı bulunduğuna göre, aşağıdaki şekilde görüldüğü gibi hepside mirasbırakan (M) den önce ölmüş bulunan üç evlâdı (A), (B), (C) nin takımları ayrı ayrıdır. Bu sebeple (M) nin mirası bu üç evlâdın kendi takımlarına geçer ve aşağıya doğru her göbekte aynı çözüm tarzı uygulanır. Bu sebeple üçüncü fıkra bu kavramı belirtmek üzere, ifade bakımından değiştirilmiştir. Aşağıdaki şekillerde gerek miras hukukumuzda taksimin temeli olan (takım sistemi) gerek mirasın her göbekte ayrı bir takım durumuna göre nasıl paylaştırılacağı görülmektedir.’:

«A. Kan hısımı mirasçılar

I. Altsoy

Madde 439 - Mirasbırakanın birinci takımdan miras-çıları onun altsoyudur. Çocuklar eşit miras payı alırlar.

Mirasbırakandan önce ölmüş bulunan çocukların yerine, altsoyları geçer ve bunlar her göbekte kendi bulundukları takıma göre miras payı alırlar.»