“Madde 734 - Yürürlükteki kanunda bu maddeyi karşılayan bir hüküm mevcut değildir.

Maddenin birinci fıkrası ile önalım hakkının alıcıya karşı dava açılması suretiyle kullanılması esası getirilmiştir. Yürürlükteki hükümler önalım hakkının, dava dışı bir beyanla kullanılabilmesine olanak sağlamaktadır. Ancak buna rağ-men bu beyanla istenilen sonucun elde edilebilmesi sonuçta daima bir dava açılmasını gerektirmektedir. Yeni düzenlemeyle, uygulamada önalım hakkının gerçekleşmesinin daima bir davayı gerektirmesi, kanun hükmü hâline getirilmiş bulunmaktadır.

Maddenin ikinci fıkrası, önalım bedelinin depo edilmesine ilişkin uygulamada kabul edilen esası kanun hükmü hâline getirmektedir. Burada hak sahibinin satış bedeliyle birlikte, alıcıya düşen tapu giderlerinin hâkim tarafından belirlenen süre içinde ve belirlenen yere depo edilmesi öngörülmüştür. Önalım hakkı sahibinin depo edeceği bedelin, zaman zaman uygulamada sorunlar yaratan ve haksızlıklara yol açan banka teminat mektubu olarak da tevdi edilebilmesine son verilmiştir. Bedelin “nakden” yatırılması koşulu öngörüldüğünden, nakit dışında yapılacak tevdiatlar geçerli kabul edilmeyecektir.”

‘Madde 654 - Yürürlükteki kanunda bu maddeyi kar-şılayan bir hüküm yoktur. Madde, önalım hakkının kullanılmasına ilişkin olarak uygulamada karşılaşılan sorunları düzenlemektedir.

Birinci fıkrada, önalım hakkının dâva açılması suretiyle kullanılması esası getirilmiştir. Yürürlükteki kanuna göre öna-lım hakkı dâva dışı bir beyanla kullanılabilirse de, uygulamada büyük çoğunlukla bu hak dâva yolu ile kullanılmaktadır. Dâva dışı bir beyanla kullanıldığı hallerde de sonuç almak için çok kere dâva açılması gerekmekte, üstelik, hakkın süresi içinde kullanılıp kullanılmadığını tesbit ayrı uyuşmazlık konusu teşkil etmektedir. Tasarıdaki çözüm, uygulamada benimsenmiş olan yolu kanun hükmüne bağlamaktadır. Mahkemeye başvuru tarihine göre hakkın kullanıldığı tarih tesbit edileceği için bu husustaki uyuşmazlıklara da yer kalmayacaktır. Dâva, payın mülkiyeti alıcıya geçmişse alıcıya, henüz mülkiyet geçmemişse satı-cıya karşı açılacaktır.

İkinci fıkra, dâvacının hakkının korunması için tapu siciline şerh verilmesini isteyebileceğini vurgulamak amacıyla konulmuştur.

Üçüncü fıkra, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile kabul edilmiş bir çözüme paralel bir hükme yer vermektedir. Dâvacının önalım hakkını kullanması sonucu dâvalıya karşı doğan borçlarının ödenmesini hükümden önce teminat altına almaktadır.’:

“b. Hakkın kullanılması

Madde 654 - Önalım hakkı, satılan payın mülkiyeti alı-cıya geçmişse ona; henüz mülkiyet geçmemişse satıcıya karşı önalım dâvası açılarak kullanılır. Satıcıya karşı açılan dâva alıcıya ihbar edilir.

Dâvacı, hakkının korunması için tapu siciline şerh verilmesini hakimden isteyebilir.

Önalım hakkı sahibi adına payın tesciline karar verilmeden önce, hâkim tarafından tanınacak mehil içinde dâvacı, satış bedeli ile alıcıya düşen tapu harçlarını hâkimin belirleyeceği yere tevdi etmekle yükümlüdür.”

‘1) Terim ve ifade: Terimler yukarıki maddelerde kullanılan terimlere uygun duruma getirilmiş ve bu madde sade bir Türkçe ile kaleme alınmıştır.

2) Biçim değişikliği: 659/B maddesi ön tasarıya yeniden eklenmiş olduğu için, herhangi bir biçim değişikliği sözkonusu değildir.

3) Hüküm değişikliği: Önalımda en büyük anlaşmazlıklar, bu hakkın kullanılmasından doğmaktadır. Bu nedenle bu konunun ayrı bir madde içinde, bütün Yargıtay içtihatlarından yararlanılarak ayrıntılı bir şekilde düzenlenmesi gerekli görül-müştür. Biraz uzunca olan bu maddenin yeniden kaleme alı-narak Medenî Kanuna eklenmesinin nedeni budur. Kanunun madde sırasının bozulmaması için, yeniden eklenen bu maddeye 659/B sayısı verilmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında önalım hakkının hangi yolla ve kimlere karşı kullanılacağı açıklanmıştır. Buna göre: 1) Öna-lım hakkının kullanılması ancak dava yoluyla olur. 2) Önalım hakkı, alıcıya karşı, eğer alıcı önalım hakkı düşmeden önalımlıyı başkasına satmışsa, sonraki alıcılara karşı kullanılabilir. 3) Önalım hakkı ancak önalımlının alıcı adına kütükte tescil edilmesi halinde kullanılabilir, tescilden önce, meselâ noter senedi ile yapılan bir satış vaadi sözleşmesinde kullanılamaz. Bu noktaların böylece birinci fıkrada saptanması, bu hakkın kullanılmasına bir açıklık getirmiştir.

İkinci fıkrada önalım davasının hangi amaçla açılacağı açıklanmıştır. Buna göre önalım hakkı kanundaki sebeplerden biriyle düşmeden önce, önalımlı birkaç defa satılarak el değiştirmişse, önalımlının ilk satış parası karşılığında davacı adına kütüğe tescili için açılır. Sözleşmesel önalımda ise tapu kü-tüğünde yazılı önalım parası karşılığında önalımcı adına kütüğe tescili için açılır. Böylece önalım hakkının kullanılmasındaki amaç, önalımlının, ikinci fıkrada yazılı bedel karşılığında davacı adına tescilden ibarettir. Eğer önalım hakkının kullanılmasını imkânsız hale koymak için satış bedeli tapu kütüğüne, gerçekte olduğundan çok yüksek olarak geçirilmişse önalımcının buna itiraz hakkı olmalıdır. Bu nokta ikinci fıkranın son cümlesinde belirtilmiştir.

659/B maddesinin üçüncü fıkrası satıcı paydaşın ve onun payını devralan alıcının çıkarlarını koruma amacını gütmektedir. Şöyle ki: Önalımcı sırf güçlük çıkarmak veya işi karıştırmak amaciyle önalım davası açıp bu davayı kazandıktan sonra, öna-lım bedelini ödemezse ne olacaktır? Gerçi onun karşısındakilere zarar verme amaciyle hareket etmesinin bir haksız fiil olacağı ve buna dayanılarak tazminata mahkûm ettirilebileceği dü-şünülebilirse de bunlar satıcıyı ve alıcıyı gereksiz yere uğraş-tırma suretiyle ve güçlükle elde edilebilecek sonuçlardır. Bu nedenle önalımcı eğer gerçekten önalımlının karşılığını ödeyebilecek durumda ise önalım davası açabilmeli, eğer değilse açamamalıdır. Bu nedenle, satış bedelini ve satışta ödenmiş olan tapu harç ve vergilerinin, daha davanın başlangıcında önalımcı tarafından, teminat olarak, mahkeme veznesine veya mahkemece uygun görülecek bir bankaya yatırılması şart kılınmıştır. Bu nokta üçüncü fıkranın birinci cümlesinde böylece belirtildikten sonra aynı fıkranın ikinci cümlesinde de önalımcının çıka-rını koruyacak bir kural konulmuştur. Buna göre eğer önalım konusunu taşınmazın veya payın maliki ve onun alıcısı, gerçek satış bedelinin tapu kütüğünde yazılı miktardan fazla olduğunu ileri sürerek teminatın bu fazla miktara göre yatırılmasını isterlerse böyle bir istemin kabul edilmesine imkân yoktur. Bu nokta yalnız teminat için değil, yargılama sonucunda mahkemece verilecek karar için de önemlidir. İşte bu nedenlerle 3 üncü fıkranın ikinci cümlesinde “gerçek satış bedelinin, tapu kü-tüğünde yazılı miktardan fazla olduğu yolundaki savunmanın dinlenmeyeceği”ni belirten bir kural konulmuştur. 659/B maddesinin dördüncü fıkrası önalım hakkının hangi durumlarda kullanılamayacağını saptamaktadır. Eğer önalımlı maliki tara-fından ana veya babasına, altsoya, kardeşlerine veya eşine satıl-mışsa, ailenin dışına çıkmadığı için, önalım hakkının hak sahibi tarafından ileri sürülmesi uygun görülmemiştir. Bundan başka, trampada, bağışlamada ve önalımlının bir ortaklığa anamal olarak konulmasında da önalım hakkının uygulanması sakıncalıdır. Zaten Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararlarına göre bugün trampa ve bağışlamada önalım hakkı kullanılmamaktadır. Bundan başka yine Yargıtay içtihadına göre, cebri icra yoluyle yapılan satışlarda önalım hakkı işlemez. Bütün bu noktalar maddenin dördüncü fıkrasında ifadeye bağlanarak bugün uygulanmakta olan içtihatlar kanunlaştırılmıştır. Bu arada söz-leşmesel önalımda da, cebri icra müstesna olmak üzere, öteki istisnaların tersine sözleşme yapılabileceği, bu fıkraya eklenen küçük bir kayıt ile mümkün kılınmıştır. Önalım hakkının kullanılmasını imkânsız kılmak için, önalımlının satışına trampa veya bağışlama süsü verilebilir; yani muazalı bir sözleşme ile önalımlı başkasına satabilir. Bunu önlemek ve önalımcının hakkını korumak için ona trampa ve bağışlamanın gerçekte alım satım olduğunu ispat etme ve böylece önalım hakkını kullanma imkânı yine bu dördüncü fıkrada sağlanmış bulunmaktadır. 659/B maddesinin beşinci fıkrasında önalım hakkının ne zaman düşeceği ve düşme süresinin hangi tarihten başlayacağı açık olarak belirtilmiş bulunmaktadır. Medenî Kanunumuzun bu-günkü metninde 658 inci maddenin son fıkrasına göre sözleşmesel önalım hakkı, hak sahibinin satışı öğrenmesinden başla-yarak bir ay ve tapu kütüğüne şerh verilmesinden başlayarak on yıl geçmekle düşer. Memleketimizde önalım konusunda en çok anlaşmazlık doğuran noktalardan birisi de bu öğrenme (ıttıla) olayının ispatıdır. Tanıklık müessesesinin kötüye kullanılmasına sebep olan bu çözüm yolu yurdumuzu sosyal gerçeklerine uygun değildir; önalım hakkının düşme süresinin, “sa-tışın öğrenilmesinden” değil, kütüğe yapılan tescilin önalımcıya bildirilmesinden başlaması daha doğru ve adaletlidir. Eğer herhangi bir sebeple meselâ önalımcının ortada bulunmaması, ika-metgâhının bilinmemesi gibi nedenlerle satışın ona tebliği mümkün olmazsa, o zaman Resmî Gazete ve ayrıca mahallî bir gazete ile en az birer defa yaptırılacak ilânların sonuncusundan itibaren hakkın düşmesi süresinin işlemesi gerekir. Böylece ispat meselesinin çözümlenmesi daha kolay olur. İşte beşinci fıkra bu düşünce ile kaleme alınmıştır. Önalımın süresine ge-lince; bugünkü metinde tapu kütüğüne verilen şerh tarihinden itibaren konulmuş olan on yıllık süre yerindedir; fakat bir aylık süre pek az olduğundan üç aya çıkarılmıştır. Bilindiği gibi, İsviçre, ulaşım araçları bol yolları düzgün küçük bir ülke oldu-ğundan orada bir konuyu (öğrenme) veya tebliğ etme işleri daha çabuk yapılır. Ülkemizin şartları buna uymadığından, bizde bu işler için daha fazla zaman bırakılması zorunludur. Bir aylık sürenin üç aya çıkarılmasının nedeni budur; ayrıca yukarıda tasarının 659/B maddesinin üçüncü fıkrasında bir “teminat” yatırma şartı konulmuş olduğundan, bu teminatın tedariki için de önalım hakkının düşmesinin, İsviçre’dekine kıyasla daha uzun bir süreye bağlanması zorunludur. Bir ayın üç aya çıkarılmasının bir nedeni de budur.

Önalımcıya yapılacak tebligat tapu idaresince re’sen olur. Bunun giderlerinin kütüğe tescil sırasında müşteriden alınması gereklidir. Bu noktanın ayrıntılarının Tapu Kütüğü Tüzüğüne eklenecek bir madde ile düzenlenmesi gerekir.

Önalım davası açıldığında, önalım konusu taşınmazın sonraki alıcılara karşı olan durumuna aleniyet vermek için, davanın açıldığının mahkemece tapu idaresine bildirilmesi ve bu idarece durumun tapu kütüğüne geçici olarak şerh verilmesi gerekir. İşte bu maddenin altıncı fıkrası bunu sağlamak üzere tedvin olunmuştur.

659/B maddesinin son fıkrasını teşkil eden yedinci fıkrası, mülkiyet hakkının, önalımcıya hangi anda geçeceği sorusunu çözüme bağlamaktadır. Bu konuda iki çözüm yolu düşünülebilir: Birincisi, önalım davası kesin olarak kazanılıp önalımlının önalımcı adına kütüğe tescili yapılınca mülkiyetin ona geçeceğidir. İkincisi, dava kesin olarak kazanıldıktan sonra, mülkiyetin, önalım davasının açıldığı andan itibaren davacıya geçeceğidir. Ön tasarıda bu ikinci çözüm yolu tercih olunmuştur. Çünkü önalım davasının dinlenebilmesi için önalım parasının, teminat olarak mahkeme veznesine veya onun göstereceği bir bankaya yatırılması bu maddenin üçüncü fıkrasında bir şart olarak gösterilmiş ve bu gün doktrinde ve içtihatlarda önalım hakkının yenilik doğuran (inşai) bir hak olduğu genellikle kabul edilmiştir; bu duruma göre davanın açılmasiyle önalım hakkı kullanılmış olduğu ve esasen önalım parası da yatırılmış bulunduğu için, dava kazanılıp kesin hükme bağlandıktan sonra bu-nun sonucunun, dava açılma tarihine kadar geriye yürümesi ve mülkiyetin o tarihten itibaren önalımcıya geçmesi şeklinde tecelli eylemesi hukuk mantığı bakımından zorunludur. Bunun neticesi olarak da önalım konusu taşınmazın yarar ve zararını, dava tarihinden başlayarak önalımcıya ait bulunması tabiidir. İşte maddenin yedinci fıkrasında bu noktalar çözüme bağlanmış bulunmaktadır.

Böylece kanuna yeni eklenen ayrıntılı kurallar yüzünden biraz uzunca olarak yedi fıkra içinde tedvin edilmiş olan bu maddede önalım hakkının kullanılmasının, hem yasal, hem sözleşmesel önalımı ilgilendiren esasları saptanmış ve böylece bu müessesenin mümkün olduğu kadar az anlaşmazlık doğuracak biçimde işlemesinin sağlanmasına çalışılmış ve bu konuda, yukarıda belirtildiği gibi, Yargıtayca konulmuş olan içtihatlardan yararlanılmıştır.

Hulasa, önalım hakkı gibi, 45 yıldan beri çeşitli ve bazen çelişkili uygulama ve içtihatlara konu olmuş bulunan önemli bir hakkın Medenî Kanun’a yalnız iki madde eklenmesi suretiyle düzenlenmesine çalışılmış ve yukarıdan beri açıklanan gerekçe-lerle öntasarıda 658, 659, 659/A ve 659/B maddeleri yeni baştan ve ayrıntılı olarak tedvin olunmuştur.’:

“d) Önalım hakkının kullanılması

Madde 659/B - Yasal olan veya sözleşmesel olup ta tapu kütüğüne şerh verilen önalım hakkı, önalımlıyı satın alıp kendi adına kütüğe tescil ettiren alıcıya ve henüz önalım hakkı düş-meden adlarına tescil yapılan sonraki alıcılara karşı, önalım davası açılması yoluyla, kullanılır.

Önalım davası, önalımlının, ilk satış parası karşılığında, eğer sözleşmesel önalımda önalım parası tapu kütüğüne yazıl-mışsa, o para karşılığında, davacı adına kütüğe tescili için açılır; önalımcının satış parasına itiraz hakkı saklıdır.

Önalım davasının dinlenebilmesi için, önalımlarının sa-tış parasının veya tapu kütüğünde yazılı önalım parasının ve ödenmiş olan tapu borç ve giderlerinin davacı tarafından, teminat olarak, mahkeme veznesine veya mahkemenin uygun göreceği bir bankaya yatırılması şarttır: gerçek satış parasının tapu kütüğünde yazılı miktardan çok olduğu yolundaki savunma dinlenmez.

Yasal önalım hakkı ve tersi kararlaştırılmamışsa, söz-leşmesel önalım hakkı, trampada, bağışlamada, ana ve babaya, altsoya, kardeşlere ve eşe yapılan satışlarda ve önalımlının bir ortaklığa anamal olarak konulmasında kullanılamaz; şu kadar ki, önalımcı trampa ve bağışlamanın gerçekte alım satım ol-duğunu ispat ederek önalım hakkını kullanabilir. Cebri icra yoluyla yapılan satışlarda da, gerek yasal gerek sözleşmesel önalım hakkı kullanılamaz.

Önalımlı alıcı adına kütüğe tescil edilince, tapu idaresi tescilin yapıldığını hemen ve kendiliğinden önalımcıya yazı ile bildirilir. Bildirme mümkün olmazsa, bu tescil tapu idaresince Resmî Gazete ile ve bunun üzerinden bir ay geçtikten sonra ayrıca o yerdeki gazetelerden biri ile, eğer gazete yoksa muhtarlığın kapısına yapıştırılacak bir yazı ile ilan olunur. Bu ilan üzerinden üç ay ve sözleşmesel önalımda herhalde kütüğe şerh tarihinden başlıyarak on yıl geçmekle önalım hakkı düşer.

Önalım davası açılınca mahkeme, önalımlının tapu kütü-ğündeki kaydına geçici şerh verilmesi için, durumu kendiliğinden tapu idaresine bildirir. Önalım davası sonunda mülkiyet, önalımcı lehine verilecek kararın kesinleşmesi ve önalım pa-rasının eksiksiz ödenmesi şartiyle, davanın açıldığı tarihten geçerli olmak üzere önalımcıya geçer ve önalımlının yarar ve zararı o tarihten başlayarak önalımcının olur.”