Madde, 6762 sayılı Kanunun 18 inci maddesinin tekrarıdır. Dil yenilemesi dı­şında büyük bir değişiklik yapılarak önemli bir boşluk doldurulmuştur. Şöyle ki, amacına varmak için ticarî işletme işleten tüzel kişiler arasına "vakıflar" da konulmuştur. Uygulamada vakıflar, derneklere oranla daha fazla ve çeşitli alanlarda faaliyet gösteren ticarî işletmeler işletmektir. Bunların da işlettikleri bu ticarî işletmeler dolayısıyla tacir sayılabilecekleri sonucuna yorum yolu ile varılabilir. Ancak, uygulaması bu kadar fazla olan vakıfların Tasarıda yer almaması doğru olmaz. Bu gerekçelerle birinci fıkraya "vakıflar" da eklenmiştir.

Tasarının 16 ncı maddesinin birinci fıkrasında, amacına varmak için ticarî bir işletme işleten vakıfların tacir sayılacağı hüküm altına alınmış ise de "vakıflar" ibaresinin cümledeki yeri itibarıyla bir bütün olarak tacir sayılacakları anlamı çıkarılabileceği endişesini gidermek amacıyla "vakıflar" ibaresinin cümle içindeki yeri Komisyonumuzca değiştirilmiştir.

Önerge:

Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına

Görüşülmekte olan 96 sıra sayılı Tasarı'nın 16 ncı maddesinde yer alan "Devlet, il, belediye gibi kamu tüzel kişileri" ibaresinin olarak değiştirilmesini arz ve teklif ederiz.

Önerge Gerekçesi:

Anayasa'mızın 126 ve 127'nci maddelerine göre "idare" esas olarak merkezden yönetim ve yerinden yönetim ilkelerine göre oluşturulan "merkezî idare" ve "mahalli idareler"den oluşmaktadır. Anılan 126'ncı maddeye göre "Türkiye, merkezî idare kuruluşu bakımından, coğrafya durumuna, ekonomik şartlara ve kamu hizmetlerinin ge­reklerine göre, illere; iller de diğer kademeli bölümlere ayrılır. İllerin idaresi yetki genişliği esasına dayanır."

Buna göre "il" merkezî yönetimin "yetki genişliği"ne dayanarak oluşturduğu bir taşra birimidir. Taşrada olmakla birlikte merkezî yönetimin bir birimi olduğundan ayrı bir tüzel kişiliği olmayıp devlet tüzel kişiliğinin içerisindedir.

Öte yandan mahalli idareleri düzenleyen 127'nci maddeye göre ise "mahalli ida­reler; il, belediye veya köy halkının mahalli müşterek ihtiyaçlarını karşılamak üzere kuruluş esasları kanunla belirtilen ve karar organları, gene kanunda gösterilen, seçmenler tarafından seçilerek oluşturulan kamu tüzel kişileridir."

Anılan 127'nci madde kapsamında olan kamu tüzel kişileri 22/02/2005 tarihli ve 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanunu, 03/07/2005 tarihli ve 5393 sayılı Belediye Kanunu ve 18/03/1924 tarihli ve 442 sayılı Köy Kanunu ile oluşturulmuş olan il özel idareleri, belediyeler ve köylerdir.

Bu hükümlerden anlaşılacağı üzere tüzel kişiliği olan il yönetimi merkezî idare­nin taşra kuruluşu olan "il" değil mahallî idareler içerisinde yer alan "il özel idaresi"dir.

Bu durumda maddedeki "il" ibaresinin öncelikle "il özel idaresi" olarak düzel­tilmesi gerekmektedir.

Ayrıca kamu tüzel kişileri sayılırken devlet, il özel idaresi ve belediye denildik­ten sonra, bir diğer mahallî idare kamu tüzel kişisi olan "köy"ün maddede sayılmaması da bir tedvin zaafıdır. Maddedeki "gibi" ifadesi ile kapsama girecek kamu tüzel kişisi sadece "köy"dür. Anayasanın 128'inci maddesi ise devlet ve diğer kamu tüzel kişilerinden söz etmektedir. Diğer kamu tüzel kişilerinin kapsamı ise oldukça geniştir.

Sonuç olarak anılan hükmün ya "Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri" ya da "Devlet, il özel idaresi, belediye ve köy ile diğer kamu tüzel kişileri" şeklinde değiştirilmesi Anayasa'ya ve idare hukukuna uygun olacaktır.