«Madde 637 - Yürürlükteki kanunun 577 nci maddesini karşılamaktadır.

Yürürlükteki metnin ikinci ve üçüncü cümleleri, üçüncü fıkra hâline dö-nüştürülmüş ve ayrıca metne yeni ikinci fıkra eklenmiştir.

Yürürlüteki maddenin birinci fıkrasındaki «racih bir hakka malik olduğuna sahip olan kimse» ifadesi yerine «mirasçılıktaki üstün hakkını» ifadesi kullanıl-mıştır. Bunun yerine maddeye eklenen yeni ikinci fıkra ile davacının üstün hak sahibi olduğunu iddia etmesi hâllerini de içine alacak şekilde hâkimin, mirasçılık sıfatıyla ilgili uyuşmazlıkları da çözmesi esası kabul edilmiştir.

Maddenin ikinci fıkrasıyla getirilen yeni hükme benzer hüküm, 3402 sayılı Kadastro Kanununun 25 inci maddesinde de yer almaktadır. Bu yeni hüküm ile usul ekonomisi sağlanmak istenmiştir. Hâkimin miras sebebiyle istihkak davası verilesiyle mirasçılık sıfatı tartışmalı ise, öncelikle bunu da çözmesi düşünül-müştür.»

‘Madde 561 - Madde, yürürlükteki kanunun 577. madde-sini karşılamaktadır.

Madde konular açısından üç fıkra hâlinde düzenlenmiş ve yeni eklenen ikinci fıkra ile, dâvacının miras hakkının inkâr edildiği durumlarda, mirasçılık sıfatıyla ilgili uyuşmazlıkların da bu dâvada çözüleceği belirtilmiştir.’:

«A. Şartları

Madde 561 - Kanunî veya atanmış mirasçı, terekeyi veya bazı tereke mallarını elinde bulunduran kimseye karşı miras-çılık hakkını ileri sürerek, miras sebebiyle istihkak dâvası aça-bilir.

Bu dâvada hâkim, mirasçılık sıfatı ile ilgili uyuşmazlıkları da çözer.

Hâkim, dâvacının istemi üzerine hakkın korunması için dâvalının teminat göstermesi veya tapu kütüğüne şerh verilmesi gibi gerekli her türlü tedbiri alır.»

‘1) Terim ve ifade: Bu maddenin kenar başlığı, İsviçre aslında olduğu gibi, kısaca «şartları» biçimine konulmuştur; zira bu faslın başlığı esasen «miras sebebiyle istihkak davası» oldu-ğundan, maddenin kenar başlığında da aynı sözlerin tekrarlanması lüzumsuzdur.

Faslın başlığındaki «Miras sebebiyle istihkak davası» de-yimi çok uzun olduğundan bunun yerine «mirasçılık davası» kelimeleri, teknik bir terim olarak kabul edilmiştir. Çünkü bu dava sonucunda belirlenecek olan nokta, kimin mirasçı veya mirasta üstün haklı kişi olduğudur. Dava, genel olarak bu maksatla açıldığı için buna kısaca «mirasçılık davası» demek maksadı ifade bakımından yerinde görülmüştür. Esasen halk arasıda «miras sebebiyle istihkak davası» hiçbir zaman kullanılmayıp, kısaca «miras davası» deyimi kullanılmaktadır. Bu deyimi her-kes anlar. Ancak terim olarak, yukarıda açıklanan sebeplerle, «mirasçılık davası» terminin kabulü daha doğrudur.

Maddenin birinci fıkrasında «zâhip olan» kelimeleri yeri-ne «sanan» kelimesi tercih edilmiş, fıkranın başındaki, «terekeye veya bir kısmına» yerine de «kalıta veya kalıttaki bir şey veya bir hak üzerinde» kelimeleri konulmuştur; zira «terekenin bir kısmına« deyimi, şayi bir cüz’üne anlamına geleceğinden, bu ifadeye açıklık verilmesi ve herhangi bir karışıklığa meydan bırakılmaması gerekli görülmüştür.

2) Biçim değişikliği: 577 nci maddenin bugünkü metni üç cümleli bir tek fıkra halindedir. Oysa madde iki bağımsız kuralı kapsadığından, İsviçre aslında olduğu gibi, iki ayrı fıkra haline konulmuştur.

3) Hüküm değişikliği: Birinci fıkrada özellikle şu noktalar açıkça belirtilmiş bulunmaktadır: 1) Mirasçılık davası açılabilmesi için yalnız davacının kanunî veya atanmış mirasçı sıfatını taşıması yetmeyip, davalının da kalıta veya kalıttaki bir şey veya bir hakka «kanunî veya atanmış mirasçı sıfatıyle» elmen «zil-yed» bulunması gereklidir. Şu halde bir mirasçının kalıt mallarına zilyed bulunan üçüncü kişilere karşı açacağı dava, mirasçılık davası olmayıp, doğrudan doğruya eşya hukuku alanına giren ve 618 inci madde uyarınca açılacak olan bir istihkak «mülkiyet» davası niteliğini taşır. 2) Şimdiki metne göre; bir mirasçının kalıta veya kalıttaki bir şeye zilyed olan kimseye karşı mirasçılık davası açabilmesi için, onun zilyedden daha üstün bir miras hakkı olması gerektiği anlamı çakmaktadır. Böylece bugün ortak mirasçılar, meselâ iki kardeş veya eşlerden birinin ölümü halinde sağ kalan eşle çocuklar arasında miras sebebiyle açılan mal davalarına, mirasçılık davası kurallarını uygulamaya, maddenin ifadesi karşısında imkân görülemez; zira bu misallerde, mirasçılar birbirine üstün haklı mirascı olmayıp, aynı mirasbırakanın ortak mirasçıları yani mirasdaş-lardır. Bu sebeple bunlar arasındaki davaların eşya hukukundaki istihkak «mülkiyet» davası niteliğini taşıması şimdiki met-ne göre, tabii görülmek gerekir. Nitekim bu düşünceden hareket eden Yargıtay 27.4.1949 gün ve 7/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında; 578 inci maddenin ikinci cümlesinin ortak mirasçılar arasında -doğrudan doğruya mirasçılık konusunda anlaşmazlık olmadıkça- uygulanmıyacağı ve mirasçıların birbirine karşı iktisap zamanaşımı ileri sürebilecekleri neticesine varılmış bulunuyordu. Fakat bu netice memleket gerekçelerine uymayıp, birçok huzursuzluklara sebebiyet vermiş olduğundan, Yargıtay 26.5.1954 gün ve 7/17 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararıyla, 7/7 sayılı içtihadını değiştirmiş ve «henüz mirasbırakan adına tapuda kayıtlı bulunan taşınmazlarda, ortak mirasçılar arasında iktisap zamanaşımının işlemiyeceği» sonucuna varmıştır. Me-denî Kanun Komisyonu, ileride bu konuda doğması ihtimali bulunan tereddütleri önlemek için, yalnız üstün haklı mirasçıya değil, ortak haklı mirasçıya da, mirasdaşlarına karşı, mirasçılık davası hakkını tanımanın doğru olacağı sonucuna varmıştır. Şu halde meselâ mirasın taksiminde birinci takımdan «zümreden» bir mirasçının miras hakkı gizlenerek, ikinci takımdan mirasçılar mirası almışlarsa, birinci takımdaki mirasçının onlara karşı açacağı dava nasıl «mirasçılık davası» niteliğinde ise, aynı takıma «zümreye» giren meselâ üç kardeşten birisinin hakkı gizlenerek, bütün miras iki kardeş arasında paylaşılmışsa, hakkı gizlenmiş olan üçüncü kardeşin bunu elde etmek için öteki kardeşlerine karşı açacağı dava dahî «mirasçılık davası» nite-liğinde olacaktır. Öteki kardeşler, davacıya karşı iktisap zamana-şımını da ileri süremiyeceklerdir; başka bir deyimle, davacı kardeş, 578 inci maddenin ikinci fıkrası hükmünden yararlanmış olacaktır. İkinci fıkrada, tedbirlerin alınması konusunda, hâkimin takdir yetkisini belirtmek üzere, bu fıkranın başına «gereken hallerde» kelimeleri eklenmiş, teminatın kimin tara-fından gösterileceği ve tapu kütüğüne hangi hususun şerh veri-leceği açıklanmıştır. Bir de yargılama usulü hukukuna kıyasla istisnai bir kural konularak, «tedbir isteyen davacıdan teminat istenemiyeceği» maddenin sonunda belirtilmiştir; zira miras-çılık davalarında tedbir isteyen davacının mutlaka teminat gös-termesi şartı konulursa, bunu göstermeye gücü yetmeyen mirasçıların koruma tedbirleri aldırmasına imkân kalmayacak ve onların hakları zarara uğrayacaktır.’:

«A. Şartları

Madde 577 - Bir kalıt veya kalıttaki bir şey veya hak üzerinde kanunî veya atanmış mirasçı sıfatıyle elmen bulunan kimseye karşı, aynı sıfatla daha üstün veya onunla ortak bir hakkı olduğunu sanan kimse, bu hakkını, mirasçılık davası açarak isteyebilir.

Gereken hallerde mahkeme, davacının haklarının korunması için onun istemi üzerine, davalıdan teminat isteme veya çekişmeli hakkı tapu kütüğüne şerh verdirme gibi tedbirleri alır; bu tedbirlere karar verilebilmesi için davacıdan teminat istenemez.»