Madde 640 - Yürürlükteki Kanunun 581 inci maddesini karşılamaktadır.

İlk üç fıkra, kaynak İsviçre Medenî Kanununun 602 nci maddesi dikkate alınarak düzenlenmiştir. Maddeye yeni konulan dördüncü fıkra ile, uygulamada karşılaşılan bazı güçlükleri gidermeye yönelik bir hüküm getirilmek istenmiştir. Buna göre, mirasta terekenin tâbi olduğu elbirliği mülkiyetine yöneltilen en güçlü eleştiri, birlikte hareket etme zorunda olmaları nedeniyle mirasçıların bireysel olarak terekedeki hakların korunması amacıyla hareket edememesidir. Maddeye eklenen yeni dördüncü fıkra, bu eksikliği giderme amacına yöneliktir. Bu hüküm, mirasçıların her birinin hakkını korumak için tek başına dava açmasına imkân sağlamakta ve sağlanan korumadan mirasçıların hepsinin yararlanmasını öngörmektedir. Davacı mirasçı davayı kaybederse, bundan diğer mirasçılar etkilenmeyecektir.

Maddeye eklenen beşinci fıkradaki, bir mirasçının ödemeden aciz hâlinden olması durumunda, diğer mirasçıların, hâkimden haklarının korunması için ge-rekli önlemlerin gecikmeksizin alınmasını isteyebileceği hükmü ise, yürürlükteki kanunun 583 üncü maddesinin ikinci fıkrasının karşılamaktadır. Konu taksim davasından çok, miras ortaklığında mirasçının korunmasını ilgilendirdiği için söz konusu hüküm bu maddeye alınmıştır.

‘Madde 564 - Madde, yürürlükteki kanunun 581. madde-sini karşılamaktadır. İlk üç fıkra, kaynak İsviçre Medenî Kanu-nunun 602. maddesi dikkate alınarak düzenlenmiştir. Maddeye yeni konulan dördüncü fıkra ile mirasta terekenin tâbi olduğu elbirliği mülkiyetine (iştirak hâlinde mülkiyete) yöneltilen en kuvvetli eleştiriyi gidermeye yönelik bir hüküm konulmuştur. Yürürlükteki kanunda tasarıdakine benzer bir hüküm bulunmaması, uygulamada güçlüklerle karşılaşılmasına yol açmıştır. Tasarıda kabul edilen hüküm, mirasçıların her birinin hakkını korumak için tek başına dâva açmasına imkân sağlamakta ve sağlanan korumadan mirasçıların hepsinin yararlanmasını ön-görmektedir. Dâvacı mirasçı dâvasını kaybederse, bundan diğer mirasçılar etkilenmeyecektir.

Maddeye ilâve edilen beşinci« fıkradaki bir mirasçının ödeme güçsüzlüğü içinde olması hâlinde, diğer mirasçıların hâkimden haklarının korunmasını isteyebileceği« hükmü ise yürürlükteki kanunun 583. maddesinin ikinci fıkrasını karşılamaktadır. Konu, taksim dâvasından çok elbirliği ortaklığında mirasçının korunmasını ilgilendirdiği için hüküm bu maddeye alınmıştır.’:

«A. Mirasın geçmesinin sonucu

I. Miras ortaklığı

Madde 564 - Birden çok mirasçı bulunması hâlinde, mirasın geçmesiyle bunlar arasında, paylaşmaya kadar, terekedeki bütün hak ve borçları kapsayan bir ortaklık meydana gelir.

Mirasçılar, terekedeki haklara elbirliği hâlinde sahip olur- lar ve sözleşme veya kanundan doğan temsil veya yönetme yetkisi saklı kalmak üzere, terekeye ait bütün haklar üzerinde ancak birlikte tasarruf edebilirler.

Mirasçılardan birinin istemi üzerine, sulh hâkimi, miras ortaklığına, paylaşmaya kadar bir temsilci atayabilir.

Mirasçılardan her biri terekedeki hakların korunmasını isteyebilir. Sağlanan korumadan mirasçıların hepsi yararlanır.

Bir mirasçı ödeme güçsüzlüğü içinde ise ,diğer mirasçılar, mirasın açılması üzerine, haklarının derhal korunması içen gerekli tedbirlerin alınmasını sulh hâkiminden isteyebilirler.»

‘1) Terim ve ifade: Bu onyedinci bölümün başlığı «mirasın paylaşımı» olarak değiştirilmiştir. Bu ön tasarıda ,bütün miras hukukunda «hisse» yerine «pay» ve «taksim» yerine «paylaşma» terimleri kullanıldığından, başlık da ona göre değiştirilmiş bulunmaktadır.Birinci ayırımın başlığı kısaltılmıştır. Bunda büyük bir değişiklik yoktur, başlık İsviçre aslına uydurulmuştur. Maddenin birinci kenar başlığı, yine İsviçre aslında olduğu gibi «miras geçişinin sonuçları» olarak değiştirilmiştir. Şimdiki metinde «terekenin taksimden evvelki hali» denilerek birinci faslın başlığı yanlız terekeye mahsus ve münhasır olarak ifadelen-dirilmiş bulunmaktadır. Halbuki bu faslın içinde, mirasın paylaşımından önce yanlız kalıtın durumuna değil, paylaşmanın ertelenmesine, paylaşım davasına, mirasçıların zincirleme «mü-teselsil» sorumluluklarına dair kurallar bulunduğundan, birinci faslın başlığının «paylaşmadan önceki durum» biçimine konulması zarurî idi. Maddenin ikinci kenar başlığında ve metninde «miras şirketi» yerine, artık dilimize tamamen yerleşmiş bulunan ve teknik hukuk terimi olarak kullanılan «ortaklık» kelimesi konulmuş ve böylece «miras ortaklığı» denilmiştir. İfade sadeleştirilmiştir, diğer terimler yukarıki maddelere uydurul-muştur. Özellikle kalıttaki mallar ve haklar üzerindeki mülkiyetin ve hak sahipliğinin «ortak mülkiyet», «iştirak halinde mülkiyet» olduğu açıkça belirtilmiştir. İştirak halinde mülkiyet ile karışmakta olduğundan burada «ortak mülkiyet» denilmesi daha doğrudur. Böylece bu çeşit mülkiyetin, ayrı ayrı paylara bölünmüş hisseli bir mülkiyet demek olan «müşterek mülkiyet» niteliğinde olmayıp, paydaşlardan herbirinin, mülkiyet konusu olan şeyin tümü üzerinde toplu olarak ortaklaşa sahip olmayı gerekli kılan ortak bir mülkiyet türü olduğu görülmektedir. Bilindiği gibi mülkiyet hakkı ya tek kişiye ait mustakil veya tek mülkiyet durumunda olur veya birkaç kişiye ait olarak «birlikte mülkiyet» veya «toplu mülkiyet» durumunda olur. Böyle birlikte mülkiyet ise ,eğer belirli paylara ayrılmışsa o zaman «paylı mülkiyet» (müşterek mülkiyet) yok eğer paylar sadece itibarî olup mülkiyet konusu üzerinde bütün maliklerin ortaklaşa ta-sarrufunu gerektiriyorsa «ortak mülkiyet» «iştirak halinde mül-kiyet» niteliğini taşır. İşte mirasta eğer mirasçılar birden ziyade, ise onların kalıt üzerinde taksimden önceki mülkiyeti, bu son mülkiyet türüdür. Bu terimler üzerinde esasen yukarıda 329 uncu maddenin gerekçesinde de izahat verilmiştir.

2) Biçim değişikliği: Şimdiki metinde 581 inci madde üç cümleden oluşmuş bir tek fıkra halindedir. Oysa cümlelerden herbiri müstakil birer kuralı belirttiğinden ayrı ayrı fıkralar halinde konulmuş ve böylece madde üç fıkralı bir madde durumuna gelmiştir.

3) Hüküm değişikliği: Maddenin ikinci fıkrasındaki «te-reke» terimi yerine «kalıttaki mallar ve haklar» terimi kullanılmıştır; zira kalıtta yanlız aktif değil, pasifler de vardır. Bundan başka, yürürlükteki metnin son cümlesi ,ön tasarıda maddenin üçüncü fıkrasını teşkil etmektedir. Bu fıkradaki «ha-kim» yerine «vazife» noktası açıklanmış ,bir de «taksimin icra-sına kadar» yerine «ortak mülkiyet sona erinceye değin» denil-miştir. Zina kalıt mallarındaki ortak mülkiyet ,yanlız paylaşma ile değil, meselâ bütün mirasçıların elbirliğiyle kalıt malların başkasına devrinde olduğu gibi, diğer suretle de sona erebilir. Bu maddenin üçüncü fıkrasına son cümle olarak, temsilcinin yetkilerinin belirlenememesi durumunda ,mirası resmen yönetmekle görevlendirilen kimsenin görev ve yetkilerine dair olan kurallara yollama yapmak için bir cümle eklenmiştir. Böylece ,bu yetki konusunda her türlü tereddütün önüne geçilmek amacı güdülmüştür:

«A. Miras geçişinin sonuçları

I. Miras ortaklığı

Madde 581 - Miras bırakanın birden çok mirasçısı varsa, bunlar kalıttaki bütün haklara ve borçlara, miras geçişi dolayısiyle ortak olurlar.

Mirasçılar kalıttaki mal ve haklara, ortak mülkiyet esas-larına göre, malik olurlar ve sözleşmeden veya yasadan doğan temsil ve yönetim yetkileri saklı olmak üzere, bu mallar ve haklar üzerinde ancak elbirliğiyle tasarruf edebilirler.

Mirasçılar, miras ortaklığına kendi aralarında bir temsilci atayabilir; bu konuda anlaşamazlarsa, onlardan birinin istemi üzerine, mirasın açıldığı yerin sulh mahkemesi, görevi mirasçılar arasındaki ortak mülkiyet sona erinceye değin devam etmek üzere, miras ortaklığına bir temsilci atayabilir. Temsilcinin yetkileri mahkeme kararında belirlenmemişse, mirası resmen yönetmekle görevlendirilen kimsenin görev ve yetkilerine ilişkin kurallar, benzetme yoluyla uygulanır.»