«Yürürlükte olan Medeni Kanunun İkinci Babı “Hükmü Şahıslar”, bu Babın İkinci Faslı ise “Umumi Hükümler” başlığını taşımaktadır. Bu bölümün, başlıkları günümüz diline uyarlanmış ve “Hükmi Şahıslar” yerine “Tüzel Kişiler”, “Umumi Hükümler” yerine ise “Genel Hükümler” başlıkları tercih edilmiştir. “Tüzel Kişi-ler” terimi bugün hukuk dilinde yerleşmiş bir terimdir.»

«Madde 47 - Yürürlükteki Kanunun 45 inci maddesini karşılamaktadır.

Maddenin kenar başlığı ‘Tüzel kişilik’ olarak sadeleştirilmiştir. 1984 tarihli Öntasarıdan farklı olarak birinci fıkradaki ‘kişi birlikleri’ yerine ‘kişi toplulukları’, yine aynı fıkradaki ‘bağımsız malvarlıkları’ yerine ‘bağımsız mal toplulukları’ terimleri tercih edilmiştir.

Birinci fıkrada, hem ‘tüzel kişilik’ kavramının tanımı yapılmakta, hem de tüzel kişiliğin nasıl kazanılacağı belirtilmektedir. Fıkraya, tüzel kişiliğin nasıl kazanılacağı konusunda tüm özle hukuk tüzel kişileri için geçerli olabilecek genel bir hüküm koymaktan özellikle kaçınılmıştır. Çünkü yürürlükteki metin, İsviçre Medeni Kanunundan (m.51/1) esinlenmek suretiyle, kişi ve mal topluluklarının ‘sicillerine kayıtlarını icra ettirmekle şahsiyet iktisap edeceklerini’ belirtiyorsa da, bu hüküm pozitif hukukumuzda yalnızca vakıflar ve ticaret şirketleri ile kooperatif ortaklıklar açısından teyid edilmektedir. Serbest kuruluş sistemine tabi olan dernekler açısından ise yürürlükteki maddenin ilk fıkrasındaki bu hükmün işlerliği sözkonusu değildir. Bu nedenle, yeni düzenleme hazırlanırken bütün özel hukuk tüzel kişileri için geçerli olması açıklanan bir genel hükümde, her tüzel kişi çeşidinin kendisi için getirilen özel hükümlerde kabul edilen sisteme göre kurulacağını belirtmekle yetinmenin daha doğru olacağı düşünülmüştür.

Öte yandan yürürlükteki metnin ‘tüzel kişilik’ tanımı da yeni düzenlemeye aynen alınmamıştır. Bu yapılırken, kanunda tanımlanmak istenen hukuki bir kavramın kapsamına girecek kurumları tek tek saymaktan ziyade, bu kurumların ortak özelliklerini ortaya koyan açık bir ifade kullanılması gerektiği düşüncesinden hareket edilmiştir. Dernekler, vakıflar, ticaret şirketleri ve kooperatif ortaklıklar, kendilerini düzenleyen özel hükümlerde zaten ayrı ayrı tanımlanmaktadır.

Bu sebeple maddenin birinci fıkrasında, tüzel kişiliğin nasıl kazanılacağı açıklanırken verilen tanımda tüzel kişi türleri tek tek zikredilmemiş, tüzel kişilere has olan ortak unsurlar belirtilmiştir. Birinci fıkrada yer alan bu unsurlar ise,

a. Bir kişi veya mal topluluğunun bulunması,

b. Bu topluluğun belirli bir amaç için oluşturulması,

c. Bu oluşumun hukuk düzeninde başlıbaşına bir varlığa sahip olmak üzere, bir örgütlenme ile sağlanmasıdır.

Herhangi bir kişi veya mal topluluğunun tüzel kişilik kazanabilmesi için, onun ayrıca hukuk düzeni tarafından “hak ehliyetine sahip bir varlık” olarak tanınması gerektiği de açıktır. Yukarıdakilere eklenmesi gereken bu dördüncü unsur da birinci fıkrada yer almakta ve tanımda verilen özellikleri taşıyan toplulukların ancak özel hükümlerinde yazılı şartlar uyarınca tüzel kişilik kazanabilecekleri belirtilmektedir.

Maddenin ikinci fıkrasında, yürürlükteki metinden ve 1984 tarihli Öntasarıdan farklı olarak ‘Kanuna... aykırı’ yerine ‘hukuka ...aykırı’ deyimi tercih edilmiştir. Böylece, yalnızca teknik ve dar anlamda ‘kanun’a değil, ‘pozitif hukuktaki diğer yürürlük kaynaklarına’ aykırı amaç güden kişi ve mal topluluklarının da tüzel kişilik kazanamayacağı vurgulanmış olmaktadır. Diğer taraftan ikinci fıkrada, yürürlükteki metinden farklı olarak “kanuna ve ahlaka mugayir” ifadesi yerine “hukuka ve ahlaka aykırı” ifadesi kullanılmış ve böylece “ve” yerine “veya” sözcüğü tercih edilmek suretiyle sadece hukuka aykırılığın yahut da ahlaka aykırılığın varlığının, tek başına tüzel kişiliğin kazanılmasını engellemeye yeterli olduğu vurgulanmıştır.»

A. Tüzel kişilik

‘Madde 46 - Madde, yürürlükteki Kanunun 45.maddesini karşılamaktadır. Madde, tüzel kişilerin örgütlenmiş kişi birlikleri (dernekler, şirketler gibi) ve belli bir amaca tahsis ediliş olan bağımsız mal varlıkları (vakıflar gibi) tarzında ortaya çıkacağını açıklayacak şekilde düzenlenmiştir. Tüzel kişiliğin hangi anda kazanılacağı, tüzel kişinin tipine göre değiştiği için, bu hususta ilgili hükümlere yollama yapılması uygun görülmüştür. İkinci fıkrada hüküm değişikliği yoktur.’:

 «A. Tüzel kişilik

Madde 46– Başlıbaşına bir varlığı olmak üzere örgütlenmiş kişi birlikleri ve belli bir amaca tahsis edilmiş olan bağımsız malvarlıkları, kendileri ile ilgili özel hükümler uyarınca tüzel kişilik kazanırlar.

Amacı hukuka veya ahlâka aykırı olan kişi birlikleri ve kurumlar tüzel kişilik kazanamaz.»

‘1) Terim ve ifade: Maddenin terimleri Anayasa’ya uydurulmuş, ifadesi sadeleştirilmiş ve İsviçre aslına uygun olarak, açıklığa kavuşturulmuştur.

2) Biçim değişikliği: Bu madde, bir fıkra eklenerek, üç fıkra haline getirilmiştir.

3) Hüküm değişikliği: İsviçre Medeni Kanunu alınırken, 1926’da, her nasılsa bu maddenin ikinci fıkrası unutulmuş olduğundan bu fıkra tasarıya eklenmiştir. Böylece Kanunun 53. ve 54 üncü maddeleri, kütüğe tescil bakımından, 45 inci madde ile bağdaştırılmak suretiyle, aydınlığa ve açıklığa kavuşturulmuştur. Şimdiki metinde, sanki bütün derneklerin kişilik kazanabilmeleri için, kütüğe kaydedilmeleri gerektiği şeklinde kesin bir mana çıktığı halde, derneklere dair 53 üncü maddede böyle bir tescil şartı olmadığı gibi, 54 üncü maddede de tescilin tamamen isteğe bırakılmış olduğu yazılıdır. Bu sebeple 45 inci maddenin 1 inci fıkrası ile 53. ve 54 üncü maddeler çelişki halindedir. İsviçre aslında böyle bir çelişki yoktur; çünkü orada, bizim 45 inci maddeyi karşılayan 52 nci maddede, şimdi bu tasarıya eklenmiş olan ve (iktisadi bir gaye gütmeyen derneklerin tescile ihtiyacı bulunmadığı) hakkında açık hüküm mevcuttur. İşte bu kural bizim 45 inci maddeye 2 nci fıkra olarak alınmak suretiyle, Medeni Kanunumuzdaki bu çelişki giderilmiştir.’:

 «A. Tüzel Kişilik.

Madde 45– Başlı başına bir varlığı olmak üzere teşkilatlanmış kişi birlikleri ve belli bir gayeye özgülenen bağımsız kurumlar, özel kütüklerine tescil ile kişilik kazanırlar.

Kamu hukuku kurum ve kurulları ve iktisadi bir gaye gütmeyen dernekler için tescil gerekli değildir.

Hukuka veya genel ahlaka aykırı bir gaye için kurulan kişi birlikleri ve kurumlar tüzel kişilir kazanamazlar.»