Taraflar arasındaki “talih oyunları salonu işletilmesinden kaynaklanan katkı payı alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Ortaca Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 17.05.2013 gün ve 2010/476 E., 2013/446 K. sayılı kararın temyizen incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 28.10.2013 gün ve 2013/14974 E., 2013/16473 K. sayılı kararı ile, 

(…1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere göre davacının temyiz itirazları reddedilmelidir.

2- Davalının temyiz itirazlarına gelince; 

Dava turizm kanununa dayalı talih oyunları salonu işletilmesinden kaynaklanan katkı payı alacağı davasıdır. Mahkemece, davanın zamanaşımı nedeniyle reddine ve davalı taraf yararına maktu avukatlık ücretine karar verilmiştir.

Karar gününde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 12. maddesi uyarınca dava konusunun para veya para ile değerlendirilebilir olması durumunda avukatlık ücreti, Tarife’nin üçüncü kısmına göre nispi olarak belirlenir.

Yerel mahkemece, davacının isteminin zamanaşımı nedeniyle reddedildiği gözetilerek, davalı yararına yukarıda açıklanan Tarife gereğince nispi avukatlık ücreti hesap ve takdir edilmesi gerekirken, maktu avukatlık ücreti takdir edilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediğinden kararın bozulması gerekmiştir…) 

gerekçesiyle ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki bilgi ve belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava Turizm Kanununa dayalı talih oyunları salonu işletilmesinden kaynaklanan katkı payı alacağı istemine ilişkindir.

Davacı ... vekili ... A.. Oteli bünyesinde bulunan talih oyunları salonunun 1993, 1994 ve 1995 yıllarına ait katkı payı borcunun bulunduğunu, talih oyunları salonunun 1993 yılında A.. Otel (eski ünvanı G...Uluslararası Turistik İşletmecilik A.Ş) tarafından davalı ...’a kiralandığını, taraflar arasında düzenlenen kira kontratında Bakanlıktan onay alma yükümlülüğünün kiracıya verildiğini, davalının gerekli izinleri almayarak talih oyunları salonunu Bakanlığın izni olmaksızın çalıştırdığını ileri sürerek 108.600 USD katkı payının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı öncelikle zamanaşımı definde bulunduğunu, kendisinin emekli başkomiser olduğunu, emekli olduktan sonra 1992 yılı tahminen Eylül veya Ekim ayında E.... Otelde güvenlik şefi olarak işe başladığını, bahse konu işyerinden tahminen 1 yıl çalıştıktan sonra ayrıldığını ve o tarihten itibaren otel ile ilgisinin olmadığını, dava dilekçesinde adı geçen otelde talih oyunları salonunu kiralamadığını, salonla ilgili kira sözleşmesini imzalamadığını, dava dilekçesindeki adli ve idari yargıya ait dava ve kararlardan haberinin olmadığını, hiçbirisinin kendisine tebliğ edilmediğini beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

Yerel Mahkemece davacı Bakanlık tarafından davalının işlettiği salonun 1993, 1994 ve 1995 yıllarına ait katkı payının tahsili istenilmiş ise de, davanın açıldığı 08.12.2010 tarihi dikkate alındığında alacağın zamanaşımına uğramış olduğu gerekçesiyle davanın reddine, davalı yararına 1320,-TL maktu vekâlet ücretine hükmedilmesine karar verilmiştir.

Taraf vekillerinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece davanın zamanaşımı nedeniyle reddedilmiş olması dikkate alınarak maktu vekâlet ücretine hükmedildiği, kaldı ki mahkeme kararında takdir edilen vekâlet ücreti yanlış olsa bile bozmaya konu edilmesinin usul ekonomisine aykırı olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararını davalı vekili temyize getirmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca, “mahkemece kısa kararda mevzuata uygun hüküm fıkrasının oluşturulmadığı, sadece “önceki kararda direnilmesine” demekle yetinildiği, bu nedenle ortada teknik anlamda bir direnme kararının bulunmadığı, mahkemece dosya kapsamı dikkate alınarak taraflara yüklenen borç ve tanınan hakkın sıra numarası altında belirtildiği açık, infazda şüphe ve tereddüt uyandırmayacak biçimde, usulün aradığı niteliklere haiz kısa karar ve buna uygun gerekçeli karar oluşturulması gerektiği” gerekçesiyle karar oy birliği ile bozulmuştur.

Yerel Mahkemece Hukuk Genel Kurulunun bozma kararına uyulmasından sonra davanın reddine, davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden 14.978,52 TL vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine karar verilmiştir.

Hükmün davacı Bakanlık vekili tarafından temyizi üzerine Özel Dairece “Mahkemece, Dairemizin vekalet ücretine yönelik bozma kararına karşı direnilmiş, ancak direnme hükmünün HMK'nın aradığı şartlarda oluşturulmadığı gerekçesiyle Yargıtay Hukuk Genel Kurulunca bozulduğu ve bozmaya mahkemece uyulduğu anlaşılmıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kararına uyulmakla taraflar yararına usuli kazanılmış hak oluşmuştur. İşbu bozma ilamı içeriğinden de direnme kararının usulüne uygun verilmediği anlaşılmaktadır. Yani, direnme kararının esas yönünden doğru veya yanılış olduğu yönünde bir bozma söz konusu değildir. Kaldı ki, artık direnme kararı verildikten sonra o karar esas yönünden bozulmadan o karardan dönmek de mümkün değildir. O hâlde mahkemece, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bozma ilamında açıklandığı şekilde bir direnme hükmü oluşturularak karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile direnme kararı esastan bozulmuş gibi yorumlanarak dairemiz bozması doğrultusunda hüküm kurulması doğru değildir. Kararın bu nedenlerle bozulması gerekmiştir…” gerekçesiyle yerel mahkeme kararı bozulmuştur.

Yerel mahkemece Özel Daire bozma kararına uyulmasından sonra davanın zamanaşımı nedeniyle reddine, davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden 1.980,-TL maktu vekâlet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine yönelik direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davacı ... vekili ile davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, alacağın zamanaşımına uğraması nedeniyle davanın reddine karar verilmesi durumunda davada kendini vekille temsil ettiren davalı yararına maktu vekâlet ücretine mi, yoksa nisbi vekâlet ücretine mi hükmedileceği noktasında toplanmaktadır.

I-Davacı ... vekilinin temyiz istemine yönelik yapılan incelemede;

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, esasa girilmeden önce, ilk hükmü temyiz eden ancak Özel Dairece temyiz itirazları reddedilen davacının direnme kararını temyizde hukuki yararının bulunup bulunmadığı hususu öncelikle incelenmiştir. 

Bilindiği üzere, hukuki yarar dava şartı olduğu kadar, temyiz istemi için de aranan bir şarttır. İlk hükmü temyiz etmiş ancak temyiz itirazları reddedilmiş olan davacı bakımından ilk hüküm kesinleşmiştir. 

Bu durumda eldeki davada davacının direnme kararını temyizde hukuki yararı bulunmamaktadır. 

O hâlde davacı Bakanlık vekilinin direnme hükmüne yönelik temyiz isteminin reddine oy birliği ile karar verilmiştir.

II-Davalı vekilinin temyiz istemine yönelik yapılan incelemede;

Uyuşmazlığın çözümüne yönelik olarak “dava şartı” kavramı üzerinde durulmalıdır:

Dava şartları, medeni usul hukukuna ait bir kurum olup, amacı bir davanın esası hakkında incelemeye geçilebilmesi için gerekli bütün şartları ve bunların incelenmesi usulünü tespit etmek, böylece davaların daha çabuk, basit ve ekonomik bir şekilde sonuçlanmasına yardımcı olmaktır. 

Mahkemenin davanın esası hakkında yargılama yapabilmesi (davayı esastan inceleyebilmesi) için varlığı veya yokluğu gerekli olan hâller, dava (yargılama) şartlarıdır. Davanın esası hakkında inceleme yapılabilmesi için varlığı gerekli hâllere, olumlu dava şartları (görev, hukuki yarar gibi); yokluğu gerekli hâllere ise olumsuz dava şartları denilmektedir (kesin hüküm gibi). 

Dava şartları dava açılabilmesi için değil, mahkemenin davanın esası hakkında inceleme yapabilmesi (davanın esasına girebilmesi) için gerekli olan şartlardır. Buna davanın dinlenebilmesi şartları da denir. 

Dava şartlarından biri olmadan açılan dava da açılmış (var) sayılır, yani derdesttir. Ancak mahkeme, dava şartlarından birinin bulunmadığını tespit edince, davanın esası hakkında inceleme yapamaz, davayı dava şartı yokluğundan (usulden) reddetmekle yükümlüdür. 

Dava şartlarının bulunup bulunmadığı davada hâkim tarafından kendiliğinden (re’sen) gözetilir; taraflar bir dava şartının noksan olduğu davanın görülmesine (esastan karara bağlanmasına) muvafakat etseler bile, hâkim davayı usulden reddetmekle yükümlüdür. 

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7. maddesinde “Görevsizlik, yetkisizlik, dava ön şartlarının yokluğu veya husumet nedeniyle davanın reddinde, davanın nakli ve açılmamış sayılmasında ücret” başlığını taşımakta; maddenin ikinci fıkrasında ise “davanın dinlenebilmesi için kanunlarda öngörülen ön şartın yerine getirilmemiş olması ve husumet nedeniyle davanın reddine karar verilmesinde, davanın görüldüğü mahkemeye göre tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere üçüncü kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmolunur” düzenlemesi bulunmaktadır. 

Şu hâle göre tarifenin açıklanan 7. maddesinin ikinci fıkrası hükmü gereğince; konusu para veya para ile değerlendirilmesi mümkün bulunan bir şey olan davanın dava şartlarından birinin bulunmaması (noksan olması) nedeniyle usulden reddine ilişkin kararda, vekâlet ücreti nispi tarifeye göre takdir edilir; ancak bu nispi vekalet ücretinin miktarı maktu vekâlet ücretini geçemez. 

Mahkemece işin esasına girilip inceleme yapılarak esastan karar verildiğinin anlaşılması durumunda nispi vekâlet ücreti verilmesinin gerekecek olması karşısında, eldeki davada işin esasına girilerek karar verilip verilmediği hususunun aydınlığa kavuşması önem taşımaktadır. 

Somut olayda alacağın zamanaşımına uğramasından dolayı davanın reddine karar verilmesi nedeniyle "zamanaşımı" kavramı ile ilgili genel bir açıklama yapılmasında yarar vardır.

Bilindiği üzere özel hukukta teknik bir kavram olan zamanaşımı, bir hakkın kazanılmasında veya kaybedilmesinde yasanın kabul etmiş olduğu sürenin tükenmesi anlamına gelmektedir.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK) 146-161 (mülga 818 sayılı Borçlar Kanununun 125-140.) maddeleri arasında düzenlenen zamanaşımı, hakkın ileri sürülmesini engelleyici nitelikte olup, alacak hakkı alacaklı tarafından, yasanın öngördüğü süre ve koşullar içinde talep edilmediğinde etkin bir hukuki himayeden, başka bir deyişle, dava yoluyla elde edilebilme olanağından yoksun bırakılmaktadır. Zamanaşımına uğrayan alacağın tahsili hususunda Devlet kendi gücünü kullanmaktan vazgeçmekte, böylece söz konusu alacağın ödenip ödenmemesi keyfiyeti borçlunun iradesine bırakılmaktadır. Şu hâlde zamanaşımına uğrayan alacak ortadan kalkmamakla beraber, artık doğal bir borç (Obligatio Naturalis) hâline gelmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, alacağın salt zamanaşımına uğramış olması onun eksik bir borca dönüşmesi için yeterli değildir; bunun için borçlunun, kendisine karşı açılmış olan alacak davasında alacaklıya yönelik bir def'ide de bulunması gerekir (HGK’nın 05.05.2010 gün ve 2010/8-231 E., 2010/255 K. sayılı kararı). 

Zamanaşımı hukuki niteliği itibariyle maddi hukuktan kaynaklanan bir def'i olup; usul hukuku anlamında ise bir savunma aracıdır (Kuru B.: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt: II, sh.1761; Canbolat F.: “Def’i ve İtiraz Arasındaki Farklar ve İleri Sürülmesinin Hukuki Sonuçları”, ERÜHFD, Cilt: III, Sayı:1, Kayseri 2008, sh.255 vd.).

Zamanaşımı def'i, davalının aslında var olan bir borcunu özel bir nedenle yerine getirmekten kaçınmasına olanak veren bir haktır. Bu hakkı kullanıp kullanmamak tamamen borçluya kalmıştır. Diğer bir anlatımla, davalı tarafından zamanaşımı def'i ileri sürülmedikçe, o hak ve alacak için yasanın öngördüğü zamanaşımı süresi dolmuş olsa bile hâkim bunu kendiliğinden göz önüne alamaz (818 sayılı BK m.140, 6098 sayılı TBK m.161).

Zamanaşımı usule müteallik bir mesele değildir. Zamanaşımı hakkın esasına müteallik bir meseledir (Von Tuhr, Andreas: Borçlar Hukuku (C. Edege Çevirisi), Ankara 1983, Cilt:I-II, sh.688).

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Turizm Kanununa dayalı talih oyunları salonu işletilmesinden kaynaklanan katkı payı alacağı istemine ilişkin davacı Bakanlık tarafından açılan eldeki davada alacağın zamanaşımına uğramış olması gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. 

Görüldüğü üzere mahkemece yapılan bu değerlendirme işin esasına yönelik bir değerlendirme olup, doğrudan dava şartı yokluğu nedeniyle usulden verilmiş bir ret kararı niteliğinde değildir. 

Bu durumda mahkemece verilen karar esastan verilmiş bir ret kararı niteliğinde olduğundan, yargılamada kendisini vekil ile temsil ettirmiş davalı yararına hüküm tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince nispi vekâlet ücreti verilmesi gerekir. 
Yerel mahkemece hatalı değerlendirme ile ön şart yokluğundan ret kararı verildiği gerekçesi ile davalı yararına maktu vekâlet ücreti verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 

Hâl böyle olunca yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: 1-Yukarıda (I) nolu bentte yer alan nedenlerle davacı ... vekilinin direnme kararını temyize ilişkin isteminin hukuki yarar yokluğundan REDDİNE, 

2-Yukarıda (II) nolu bentte yer alan nedenlerle davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, tebliğ tarihinden itibaren on beş günlük süre içinde, karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 17.01.2018 gününde oy birliği ile karar verildi.

HGK. 17.01.2018 T. E: 2017/4-3013, K: 47