Dava ilave tediye alacağının tahsili istemine ilişkindir. 

Davacı vekili müvekkili işçinin 30.01.2012 tarihinden itibaren davalı Üniversiteye bağlı Tıp Fakültesi Hastanesinde faaliyet gösteren alt işveren firmalar nezdinde hastanenin asıl işlerinde kesintisiz olarak asgari ücretle çalıştığını, alt işverenlik ilişkisinin muvazaalı olduğunun iş müfettişlerince tespit edildiğini, bu tespite karşı davalı Rektörlük tarafından açılan davanın da Bursa 4. İş Mahkemesinin 2009/258 E., 2010/107 K. sayılı kararıyla reddedilerek muvazaa hususunun kesinleştiğini, muvazaanın kesinleşmesiyle ilk günden itibaren davalı Üniversitenin işçisi olduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ilave tediye alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili davacının hizmet alımını üstlenen işverenin işçisi olup idare ile iş sözleşmesi bulunmadığını, iş müfettişinin muvazaa tespitine dayanak hizmet alım sözleşmesinin 01.11.2011 tarihinde sona erdiğini, bu tarihten itibaren temizlik hizmet alımı ihalesi ile nitelikli personel hizmet alımı ihalesinin ayrı ayrı gerçekleştirildiğini ve işçilerin görev, unvan ve tanımlamalarının belirlendiğini, dolayısıyla Bursa 4. İş Mahkemesinin muvazaa tespitine ilişkin kararının bahsi geçen ihalenin bitimi tarihi itibariyle geçersiz kaldığını, davacının 6772 sayılı Kanun kapsamında ilave tediye ücretine hak kazanmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece davalı tarafından bildirilen görev tanımında davacının görevinin yardımcı büro personeli olduğunun belirtildiği, davalının cevabı da dikkate alındığında hizmet alımı yapan davalı Üniversitenin yalnızca ihale makamı olmadığı, yüklenici firma çalışanları ile aralarında gözetim ve denetim yetkisini aşan ve tüm kontrolün davalı yetkililerinde olduğu anlamına gelen bir nitelik taşıdığı ve bu hali ile yüklenici firma ile Uludağ Üniversitesi arasında asıl-alt işveren ilişkisi olmayıp muvazaaya dayalı sözleşmenin bulunduğu, yüklenici firmanın davacı işçi açısından belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa da sahip olmadığı, bu nedenlerle davacı işçinin, başlangıçtan beri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin yedinci fıkrası uyarınca davalı Üniversitenin işçisi olarak çalıştığının kabulü ile 6772 sayılı Kanun gereği ilave tediye alacağına hak kazandığı gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Hükmün davalı Üniversite vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine karar Özel Dairece yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuştur.

Mahkemece davacının ne iş için alınmış ise, o işte çalıştırılmış olmasının muvazaanın varlığını ortadan kaldırmadığı, çünkü idari yazışma ve evrak kayıtları yapma, hasta randevularını düzenleyerek bu bilgileri hastane bilgi yönetim sistemine kaydetmenin davalı idarenin asıl görevi olduğu, bu görevi alt işveren firma elamanına yaptırmış olmasının muvazaa olduğunu gösterdiği, bu nedenle davacının ilave tediye alacağı bulunduğu gerekçesi ile direnme kararı verilmiştir. 

Direnme kararını davalı vekili temyiz etmiştir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olayda davalı idarenin taraf olduğu asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre de davacı işçinin ilave tediye alacağına hak kazanıp kazanmayacağı noktalarında toplanmaktadır.

 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2’nci maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” 

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 4’üncü maddesinde ise asıl-alt işveren ilişkisinin kurulma şartları sıralanmıştır. Buna göre; “   (1) Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için;
a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.

b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır.

ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.

d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.’

Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

Asıl-alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi ya da işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz. 

Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SGK primlerini yatırır. 

İrade ve beyan arasında bilerek yaratılan uyumsuzluk şeklinde tanımlanan muvazaa, pozitif hukukumuzda 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 19’uncu maddesinde düzenlenmiş ve anılan maddede, 
“Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır” hükmüne yer verilmiştir.

O hâlde muvazaa; tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacı ile ve fakat kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak hususunda anlaşmalarıdır şeklinde tanımlanabilir. Bir başka ifadeyle, irade açıklamasında bulunan taraflar bu açıklamanın kendisine yapıldığı kişi, irade açıklamasının sonuç doğurmaması konusunda anlaşmışlar, yalnız gerçek bir hukuki işlemin bulunduğu görüşünü yaratmayı istemişlerse, muvazaadan söz edilir. 

Taraflar ister yalnız bir görünüş yaratmayı, ister ikinci bir gizli işlem yapmayı arzu etmiş olsunlar, görünüşteki (zahiri) işlem tarafların gerçek iradelerine uymadığından, ilke olarak herhangi bir sonuç doğurmaz. Muvazaada, görünüşteki işlemin her türlü hukuki sonuçtan yoksun olması, tarafların ortak iradelerinin bu yolda olmasından kaynaklanmaktadır.

İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl-alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2’nci maddesinin yedinci fıkrasında bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Buna göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o iş yerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi hâlde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması hâlinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır.

Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hâle getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl-alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulmadığı kabul edilmelidir. 

Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu hâlde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulgular bu ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden diğer özelliklerdir.

Alt İşverenlik Yönetmeliği’nin 12’inci maddesinin 2’nci fıkrası uyarınca asıl-alt işveren ilişkisinde ilişkinin muvazaalı veya kanundaki unsurları taşıyıp taşımadığının belirlenmesinde, 

Biri asıl diğeri hukuksal ve ekonomik bağımsızlık ile ayrı bir iş organizasyonuna sahip iki ayrı işverenin bulunup bulunmadığı, 

Alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılıp çalıştırılmadıkları, 

Alt işverene verilen işin, iş yerinde asıl işveren tarafından yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin asıl işin, yardımcı işlerinden olup olmadığı, 

Alt işverene verilen işin işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olup olmadığı, 

Alt işverenin daha önce o iş yerinde çalıştırılan bir kişi olup olmadığı, 

Alt işverenin işe uygun yeterli ekipman ile tecrübeye sahip olup olmadığı, 

İstihdam edeceği işçilerin niteliklerinin yapılacak işe uygun olup olmadığı,

Alt işverene verilen işte asıl işveren adına koordinasyon ve denetimle görevlendirilenlerden başka asıl işverenin işçisinin çalışıp çalışmadığı, 

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin iş hukukunun öngördüğü kamusal yükümlülüklerden kaçınmayı amaçlayıp amaçlamadığı, 

Yapılan alt işverenlik sözleşmesinin işçilerin iş sözleşmesi, toplu iş sözleşmesi yahut mevzuattan kaynaklanan bireysel veya kolektif haklarını kısıtlamaya ya da ortadan kaldırmaya yönelik yapılıp yapılmadığının araştırılması ve irdelenmesi gerekir.

Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır. 

Diğer taraftan asıl-alt işveren ilişkisinde alt işverenlerin değişmesi hâlinde her asıl-alt işveren ilişkisinin her ihale dönemi için kanunda belirtilen unsurlarını taşıyıp taşımadığı üzerinde durularak muvazaa tespitinin incelenmesi gerekir. Kısaca daha önceki ihale sözleşmelerinin yargı kararı ile geçersizliği veya muvazaalı kabul edilmesi sonrakilerin de geçersizliği (unsurlarını taşımadığı) veya muvazaalı olduğunu göstermez. Yeni ihale döneminde olsa bile genel muvazaa kriterleri yönünden araştırma yapılması gerekir. 

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, davalı Üniversitenin 01.11.2008-01.11.2011 tarihleri arası geçerli olmak üzere dava dışı İ.. Tıp Hizm. San. Tic. Ltd. Şti. ile İ... Teks. Mak. Tem. Öz. Güv. Org. San. Tic. İth. İhr. Ltd. Şti. ortak girişimi tarafından üstlenilen 1700 kişi ile malzemeli hastane temizliği işine ilişkin hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğunun iş müfettişince tespiti üzerine davalı Üniversite tarafından açılan tespitin iptaline ilişkin davanın yapılan yargılaması sonucunda Bursa 4. İş Mahkemesinin 19.03.2010 gün ve 2009/258 E.- 2010/107 K. sayılı kararı ile davanın reddine karar verildiği ve böylece söz konusu hizmet alım sözleşmesinin muvazaalı olduğuna dair tespitin kesinleştiği sabittir. 

Davacı ise bu ihale döneminden sonra ilk kez 30.01.2012 tarihinde davalı Üniversiteye bağlı Tıp Fakültesi Hastanesinde alt işveren işçisi olarak çalışmaya başlamıştır. Bu durumda muvazaa tespit edilen dönemde davacı işçinin davalı işyerinde çalışması söz konusu değildir. 

Aynı şekilde davacı işçinin alt işverenlerce davalı Üniversiteden “nitelikli personel hizmet alımı”na dair hizmet alım sözleşmeleri kapsamında çalıştırıldığı da açıktır. 

Şu halde mahkemece salt önceki dönem yapılan ve davacının çalışması bulunmadığından onun yönünden sonuç doğurmayan Bölge Çalışma Müdürlüğü iş müfettişi tespiti esas alınarak muvazaanın varlığının kabulü isabetli değildir. 

Hâl böyle olunca mahkemece muvazaa tespit edilen hizmet alım sözleşmesi döneminden sonra yapılan ve davacının çalıştırılmaya başlandığı ihale döneminin ayrıca incelemeye tabi tutularak, yeni dönemde yapılan hizmet alım sözleşmesinin kanunda belirtilen asıl-alt işverenlik unsurlarını taşıyıp taşımadığı, hizmet alım sözleşmelerinin işçi teminine yönelik bulunup bulunmadığı ve muvazaalı bir ilişki olup olmadığı belirlenmelidir. Bu kapsamda davacının tabi olduğu hizmet alım sözleşmeleri ve ekleri diğer delillerle birlikte incelemeye tabi tutularak ve mahallinde uzman bilirkişiler marifetiyle keşif yapılarak hizmet alım sözleşmesine konu olan işin “asıl ya da yardımcı iş” olup olmadığı, dava dışı firmaların üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip olup olmadığı, başka bir anlatımla üstlendiği işe ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenip üstlenmediği, kısaca asıl-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olup olmadığı tereddütsüz biçimde tespit edilmelidir. 

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında davacının dava dilekçesinde talebinin dayanağı olarak iş müfettişinin muvazaa tespitine ilişkin kesinleşen raporu gösterdiği, oysa davacının bu tespite konu dönemden sonra davalı iş yerinde çalışmaya başladığı, davacının büro hizmetine ilişkin ihale kapsamında çalıştırıldığı, büro hizmetinin de yardımcı iş niteliğinde olup alt işveren ilişkisinin kurulabileceği, dolayısıyla Özel Daire bozma kararının yerinde olup direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen gerekçelerle bozulması gerektiği belirtilmiş ise de bu görüş yukarıda belirtilen nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir. 

Sonuç olarak yukarıda belirtilen bu değişik gerekçe ile direnme kararı bozulmalıdır.

HGK. 20.12.2017 T. E: (7)9-2237, K: 2031

Ayrıntılı görüntülemek için tıklayın