Borç ipotek ile temin edilmiş olsa bile, elinde kambiyo senedi bulunan alacaklı, kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yapabilirse de; öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçildiğinden, tercih hakkını bu takip türünden yana kullanmış olan alacaklının aynı borca ilişkin olarak (tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla olsa da) kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yapamayacağı- İİK. mad. 45/1 uyarınca rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip sonucunda rehin tutarı borcu demeye yetmez ise, alacaklının kalan alacağını iflas veya haciz yolu ile takip edebileceği- Kamu düzenine ilişkin bu hususun süresiz olarak şikayet konusu yapılabileceği-

“…Alacaklı tarafından "bonoya dayalı olarak başlatılan kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile ilamsız icra takibinde, borçlunun, sair nedenlerle birlikte aynı ilişkiden kaynaklanan borcun mükerrer olarak takibe konulduğunu" ileri sürerek 'mükerrerlik itirazı' ile icra mahkemesine başvurduğu, mahkemece, "istemin reddine" karar verildiği görülmüştür.

İİK 45. maddesinde "rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusunun iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabileceği, poliçe ve emre muharrer senetlerle çekler hakkındaki 167 nci madde hükmü mahfuz olduğu", aynı kanunun 167. maddesinde ise "alacağı çek, poliçe veya emre muharrer senede müstenit olan alacaklının, alacak rehinle temin edilmiş olsa bile kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takipte bulunabileceği" düzenlenmiştir. 

Somut olayın incelenmesinde; ... 23. İcra Müdürlüğü'nün 2015/13876 Esas sayılı takip dosyasında; alacaklı tarafından 455.710,84 TL asıl alacağa ilişkin olarak dava dışı Alev... ve muteriz borçlular hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla ilamlı icra takibinde bulunulduğu, mükerrer olduğu iddia edilen ... 23. İcra Müdürlüğü'nün 2015/14202 Esas sayılı takip dosyasında; alacaklı tarafından aynı asıl alacak miktarı için bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile ilamsız icra takibi başlatıldığı ve şikayetçi borçluların borçlu sıfatı ile takibin tarafı olduğu, takip talebinde ve ödeme emrinde; “tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla” kaydına yer verildiği görülmüş olup takip talebinde yazılı ibareler ve alacaklı vekilinin beyanı ile her iki takip dosyasına konu borcun aynı borç olduğu konusunda ihtilaf yoktur.

Her ne kadar yukarıda anılan kanun hükümleri uyarınca borç ipotek ile temin edilmiş olsa bile elinde kambiyo senedi bulunan alacaklı, kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yapabilirse de somut olayda öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe geçildiğinden alacaklı tercih hakkını bu takip türünden yana kullanmış olup aynı borca ilişkin olarak kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip yapamaz. Bu durumda İİK'nun 45/1 hükmü uyarınca rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip sonucunda rehin tutarı borcu ödemeye yetmez ise alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yolu ile takip edebilir. Bu husus kamu düzeni ile ilgili olup süresiz şikayete tabidir.

Bu durumda; şikayete konu ... 23. İcra Müdürlüğü'nün 2015/14202 Esas sayılı takip dosyasına konu borçla ilgili olarak ... 23. İcra Müdürlüğü'nün 2015/13876 Esasında kayıtlı ve derdest ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibin bulunduğu anlaşılmakla, mahkemece mükerrer takibin iptaline karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile istemin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir…”

12. HD. 10.10.2017 T. E: 6964, K: 12193

NOT: Yüksek mahkemenin yukarıdaki içtihadı düşündürücü -ve kanımızca- hatalıdır.

İçtihada konu olan olayda, alacaklı, icra müdürlüğünde önce, borçlu hakkında “ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı takip”te bulunmuş, sonra ‘aynı alacak için’, ‘tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla’ aynı icra müdürlüğünde bonoya dayalı olarak “kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile” takipte bulunmuştur.

Yüksek mahkeme, “alacaklının önce ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte bulunduğuna göre, İİK. m.45/III ve İİK. m.167/I’deki tercih hakkını bu ‘takip yolu’ndan yana kullandığına göre, ‘mükerrer takip’ niteliğindeki ‘kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takip’in iptaline karar verilmesi gerekeceğini, yapılacak şikayetin süreye bağlı olmadığını” oy birliğiyle belirtmiştir.

Bu kararda, alacaklının yaptığı “ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip” sonucunda ‘alacağını tamamen alamaması halinde’ tekrar -elindeki kambiyo senedine dayanarak- “kambiyo senetlerine mahsus haciz yoluyla takip” yapıp yapamayacağı, yapacaksa ne zaman yapabileceği (örneğin; yeniden takip yapabilmesi için ‘aciz vesikası (İİK. m.143) ibraz etmek zorunda olup olmadığı) açıklığa kavuşturulmuş değildir…

Keza; alacaklı, somut olayda, önce “kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile” takip yapmış olsa idi, ‘aynı alacak’ için daha sonra yaptığı “ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip”in iptaline karar verilince –alacağının tamamını bu takipte elde edememiş olan alacaklı- borçlusu hakkında ne zaman tekrar “ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip”te bulunabileceği belirtilmemiştir.

Borçlusu hakkında önce “kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takip”te bulunmuş yani taercihini bu takip lehine kullanmış olan alacaklının “tapuda lehine kurulmuş olan ipoteğinin sona ermiş olduğu” ileri sürülerek, artık, borçlusu aleyhine “ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip”te bulunamayacağı sonucuna varılamaz…

Alacaklının “ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte bulunabileceği” kabul edilirse, bu yola ‘ne zaman’, ‘hangi koşullarda’ başvurulabileceği uygulamada çok sorun yaratacaktır…

Kanımızca, bu içtihattaki görüşünden yüksek mahkemenin dönmesi çok daha isabetli olacaktır…16/04/2018

Av. Talih UYAR

(9 Eylül Ünv. Huk. Fak. E. Öğr. Görv.)