Davacı (Temlik eden ...Bankası) vekili, müvekkili ile dava dışı C...Koll. Şirketi arasında imzalanan kredi sözleşmesine teminat olarak davalı adına kayıtlı taşınmaz üzerine 180.000,00 TL limitli ipotek kurulduğunu, davalının ipotek akit tablosunun 5. maddesinde müşterek ve müteselsil kefil olarak sorumluluk altına girdiğini, borcun ödenmemesi nedeniyle giriştiği ilamsız icra takibine davalının itiraz ettiğini, takibin durduğunu, itirazın haksız olduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına ve icra inkar tazmiatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece, yapılan yargılama, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, davalı ipotek borçlusu hakkında aynı zamanda İstanbul 10. İcra Müdürlüğünün 2008/3829 sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığı ve takip konusu taşınmazın satışının gerçekleştirildiği, bu kez ipotek akit tablosunun 5. maddesindeki müteselsil kefalete ilişkin hüküm dayanak gösterilerek 180.000,00-TL asıl alacak ve 48,05 TL ihtiyati haciz gideri ve 220,00-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 180.268,05-TL alacağın asıl alacağa işleyecek %54 temerrüt faizi ve faizin gider vergisi ile birlikte tahsili amacıyla takip başlatıldığı, 23/08/2013 takip tarihinden itibaren dava tarihi olan 24/01/2014 tarihine kadar sağlanan tahsilatlar öncelikle işlemiş faize mahsup edilmek suretiyle yapılan hesaplamada son ödeme tarihi itibariyle hesabın 29.427,56-TL eksi bakiye verdiği, bu itibarla davalı hakkında, davadan önce yapılan tahsilatlar dikkate alınmaksızın icra takibi açılmış olması ve itirazın iptali taleplerinin yerinde olmadığı kanaatine varıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı (Temlik alan) vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davalı tarafından dava dışı C... Kollektif Şirketi'nin borçlarının teminatı olarak 12.11.2003 tarihinde 80.000 TL limit ile ipotek tesis edilmiştir. İpotek akdinin 5. maddesinde, "İpotek limiti miktarınca borcun tamamından müştereken ve müteselsilen kefil sıfatıyla da sorumlu olduğunu kabul ve taahhüt eder" düzenlemesi mevcut olup, davalı aynı zamanda kefaleten de borçludur.
Alınan denetime elverişli bilirkişi raporuna göre, takip tarihi itibariyle bankanın 647,000 TL alacaklı olduğu ve kefalet limitinin 180.000 TL olduğu gözetilerek bir karar verilmesi gerekirken davanın reddi doğru görülmemiştir....
KARŞI OY YAZISI:
Dava, ipotek senedinde yer alan kefalet kaydına dayalı itirazın iptali davasıdır.
Kural olarak banka kredilerinin teminatı için verilen ipotek senedi tapu sicil müdürlüğünde, kefalet sözleşmesi ise bankada düzenlenip imzalanır.
Banka tarafından verilecek kredi için sınırlı bir teminat vermek isteyen kişiye tapu sicil müdürlüğünde düzenlenen ipotek senedi içine bir kefalet kaydı yerleştirerek imzalatılması halinde bu kefalet kaydı sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı bir genel işlem şartı olup 6098 sayılı TBK’nun 21/2.maddesi gereğince yazılmamış sayılır.
Ayrıca banka tarafından düzenlettirilen ipotek senedinde kullandırılan krediye sadece ipotek ile sınırlı bir teminat vermek isteyen kişi aleyhine ipotek senedine ayrıca kefalet kaydı eklenmesi dürüstlük kuralına aykırı olarak onun aleyhine ve onun durumunu ağırlaştıracak nitelikte bir genel işlem şartıdır. Bu işlem 6098 sayılı TBK’nun 25.maddesi gereğince yasaklanmış olduğundan, mutlak butlanla batıldır.
Davaya dayanak yapılan ipotek senedi TBK’nun yürürlüğe girdiği 01.07.2012 tarihinden önce düzenlenmiştir.
Ancak 6101 sayılı TBK’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 2.ve 7.maddeleri gereğince TBK’nun kamu düzenine ve genel ahlaka ilişkin kuralları gerçekleştikleri tarihe bakılmaksızın görülmekte olan davalarda da uygulanır.
Banka tarafından verilecek bir krediye hem ipotek vererek hem de kefil olarak teminat vermek isteyen kişiye ipotek senedi tapu sicil müdürlüğünde, kefalet sözleşmesi ise bankada imzalatılmalıdır. Nitekim ipotek vermeyen kişiler kefalet sözleşmesini bankada imzalamaktadırlar.
Bir krediye sadece ipotek teminatı veren kişiye tapu sicil müdürlüğünde düzenlenen ipotek senedi içine bir cümle kefalet kaydı eklenerek onun banka kredisine kefil yapılmak istenmesi ipoteğin tesisi amacına aykırıdır.
Böyle bir davranışın bir itibar ve güven müessesesi olan bankalar tarafından yapılmış olması hukuk düzenince kabul edilemez.
Somut olayda TBK’nun 21/1 ve 25.maddeleri gereğince hem yazılmamış sayılma (yokluk), hem de mutlak butlan (hükümsüzlük) nedenleriyle hukuki kıymeti bulunmayan ipotek senedinde yer alan kefalet kaydına değer verilmesi mümkün değildir.
Bu itibarla sonucu itibariyle doğru olan yerel mahkeme kararının gerekçesi düzeltilerek onanması gerekirken, aksi düşüncelerle verilen saygıdeğer çoğunluğun bozma kararına muhalifim.
19. HD. 19.09.2017 T. E: 2016/19900, K: 6042