Dava, kamu görevlisinin kusuru sonucu verdiği zarardan kaynaklanan manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili, müvekkilinin adliyede çalıştığını, davalının ise aynı adliyede idari işler müdürü olduğunu, aynı büroda amir-memur konumunda birlikte çalıştıklarını, 01/02/2012 günü öğleden sonra görev sırasında ve görevle ilgili olarak davalı ile aralarında tartışma çıktığını, kendisinin görevini tam ve eksiksiz şekilde davalının talimatlarına uygun olarak aksatmaksızın yerine getirdiği halde davalının bahaneler bulup tartışmanın dozunu iyice kaçırdığını, hiddetle ve öfkeyle masasından kalkıp kendisinin oturduğu masasına gelerek kolundan şiddetle tutup sıkarak kapıya doğru çekiştirmeye başladığını, aynı eylemi 3 kez tekrarlayınca bağırmak zorunda kaldığını, canının yanmasından dolayı yaptığı feryat üzerine müvekkilini bırakıp odadan çıktığını belirterek 5.000,00 TL manevi tazminatın yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davacının uğradığını iddia ettiği cismani zararın söz konusu olmadığını, olayda davacının uğradığı bir maddi zararın bulunmadığını, bu nedenle Borçlar Kanunun ilgili hükmü uyarınca davada cismani zararın söz konusu olmadığını, ayrıca talep edilen manevi tazminatın hukuki dayanağı olarak gösterilen "mobbing"in de olayda uygulanmasının mümkün olmadığını, olayın tamamen davacı tarafın iddiasını abartmasından ibaret olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur. 

Mahkemece; davalının davacıya karşı basit yaralama suçu işlediği, her ne kadar davalı iş yaptırmak için davacının kolundan tuttuğunu müessir fiil kastının bulunmadığını beyan etmiş ise de, davacının iş yapmaması ile ilgili herhangi bir disiplin soruşturmasının yapılmadığı, bilakis müessir fiil eyleminden sonra davalı hakkında soruşturma yapılıp ceza verildiği, haksız fiil nedeniyle davacının sosyal yaşantısında ve iş çevresinde küçük düşürüldüğü, davalı olan amiri tarafından davacı olan memura karşı fiziksel baskı yapıldığı gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine Özel Daire tarafından yukarıda başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuş; mahkemece, davalının eyleminin kamu hizmetinden kaynaklı hizmet kusuru olmayıp kişisel bir kusur olduğu bu nedenle de davacının, davalının kişisel kusurundan dolayı adli yargıda dava açabileceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme kararı davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık; davanın kamu görevlisinin hizmet kusurundan mı kişisel kusurundan mı kaynaklandığı, burada varılacak sonuca göre; davalıya husumet yöneltilmesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. 

Öncelikle, kamu görevlisinin eyleminden sorumluluğuna ilişkin yasal düzenleme, kavram ve kurumlar irdelenmelidir:

Kamu personelinin mali sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler öncelikle Anayasa olmak üzere ilgili kanunlarında yer almaktadır.
2709 sayılı T.C.Anayasası’nın “Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması” başlıklı 40. maddesinin Ek fıkrası (03/10/2001-4709 S.K./16. m.); “…Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” hükmünü içermektedir. 

İdareye karşı yargı yolunu düzenleyen “Yargı Yolu” başlıklı 125. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi: “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.”; son fıkrası da “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” şeklindedir. 

Kamu görevlilerinin görev ve sorumluluklarını düzenleyen 129. maddesinin birinci fıkrasında: “Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.” Anılan maddenin beşinci fıkrasındaki düzenleme uyarınca; “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.”

Anayasa’nın bu hükümleri ile amaçlanan, memur ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek, kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak ve aynı zamanda zarara uğrayan kişi yönünden de memur veya diğer kamu görevlisine oranla ödeme gücü daha yüksek olan devlet gibi bir sorumluyu muhatap kılarak kamu düzenini korumaktır. 

Bu Anayasal hükümlere paralel düzenleme 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun, 12.05.1982 tarih ve 2670 sayılı Kanun’un 6. maddesi ile değişik, 13. maddesinde de yer almaktadır. 657 sayılı Kanun’un 13. maddesinin 3657 sayılı Kanun ile değişik birinci fıkrasında; “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kâğıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” hükmü öngörülmüştür.

Görülmektedir ki, Anayasa'nın 40/3, 125/son ve 129/5. maddeleri ile uygulamanın çerçevesi net olarak çizilmiş; “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak rücu edilmek şartı ile idare aleyhine açılabileceği” açıkça ifade edilmiştir.

Diğer taraftan uyuşmazlığın çözümünde Anayasa’nın 129/5. maddesinde yer alan “yetkilerini kullanırken işledikleri kusur” ifadesinden ne anlaşılması gerektiğinin belirlenmesi önem taşımaktadır ki, bu noktada “kusur” ile ilgili açıklama yapılmasında yarar vardır. 

Kusurun kanunlarımızda tanımı yapılmamıştır. Uygulama ve öğretide kabul görmüş tanıma göre; kusur, hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın nedeni, başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken, bu şekilde davranılmayarak, bu tarzdan sapılmış olmasıdır. Kısacası; kusur, genel tanımıyla, hukuk düzeni tarafından bir davranış tarzının kınanması olup; bu kınama, o davranışın belirli koşullar altında bireylerden beklenen ortalama hareket tarzından sapmış olmasından kaynaklanır. 

Yine, öğreti ve uygulamadaki hakim görüşe göre, sorumluluk hukuku açısından kusurun, kast ve ihmal (taksir) olmak üzere ikiye ayrılacağı kabul edilmektedir. Bu bağlamda, kast hukuka aykırı sonucun bilerek ve isteyerek meydana getirilmesi; ihmal ise, hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte, böyle bir sonucun önlenmesi için gerekli önlemlerin alınmaması ve gereken özenin gösterilmemesidir (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 10.12.2003 gün ve 2003/11-756 E., 2003/743 K. sayılı ilamı).

İdare hukuku ilkeleri çerçevesinde olaya bakıldığında ise, bir kamu görevlisinin görev sırasında, hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun, kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı ve bu nedenle açılacak davaların ancak idare aleyhine açılabileceği bilinen ilkelerindendir (Danıştay 10.Daire T. 20.04.1989 gün ve 1988/1042 E.; 1989/857 K. sayılı ilamı).

Yeri gelmişken “yetkilerini kullanırken” ve “bu görevleri yerine getiren personel” kavramlarıyla amaçlananın ne olduğu üzerinde de durulmalıdır: 

Devletin sorumluluğunun diğer bir şartı da, zararın, memur ve diğer bir kamu görevlisi tarafından “görevini yerine getirirken” ve “görevle ilgili yetkilerini kullanırken” gerçekleştirilmiş olmasıdır.

Şu halde “görevin ifası” “yetkinin kullanılması” ile gerçekleşen zarar arasında işlevsel (görevsel) bir bağ bulunmalı; zarar, kamu görevi (kamu yetkisi) yerine getirilirken, bu görev ve yetki nedeni ile doğmuş olmalıdır.

Memur ve diğer resmi görevlileri kamu görevlisi sıfat ve kapasiteleri dışında özel bir kişi olarak, özel hukuk hükümlerine göre özel işlerini yaparken üçüncü kişilere verdikleri zarardan doğrudan doğruya kendileri sorumludur (Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, 10. Bası, İstanbul 2010, s. 590 vd.). 

Bilindiği gibi, görev kusuru daha çok kamu görevlisinin görevinden ayrılamayan kişisel kusuru olarak kendini gösterir. Bu kişisel kusur, görev içinde ve dolayısıyla idarenin ajanına yüklediği ödev, yetki ve araçlarla işlenmektedir. Kişisel kusurda ise; kamu görevlisinin eyleminde açıkça ve kolayca görevinden ayrılabilen tasarruf ve hatalar görülür. Bir başka deyişle, kişisel kusurda idare nam ve hesabına hareket eden bir kamu görevlisinin idareye atıf ve izafe olunacak yerde, doğrudan doğruya kendi şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu intaç eden hukuka aykırı eylem ve işlemleri belirgindir ve burada kamu görevlisi zarar doğurucu eylemini kamusal görevin yerine getirilmesi saiki ile ancak salt kişisel kusuru ile işlemiştir. Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamış, kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin adli yargı olduğu, hasmının da kişinin kendisi olduğu kabul edilmiştir (Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 505; tanım yönünden Cüneyt Ozansoy, Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorumluluğu, Doktora Tezi, 1989, s. 330).

Sonuç olarak, Anayasa’nın 129/5. maddesi ile 657 sayılı Kanunu’nun 13/1. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabilir. İdare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmamaktadır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 15.11.2000 gün ve 2000/4-1650 E. 2000/1690 K; 26.09.2001 gün ve 2001/4-595 E. 2001/643 K.; 29.03.2006 gün ve 2006/4-86 E. 2006/111 K.; 17.10.2007 gün ve 2007/4-640 E. 2007/725 K.; 20/02/2008 gün ve E:2008/4-156, K:2008/140; 11.11.2009 gün ve 2009/4-411 E., 2009/491 K.; 18.11.2009 gün ve E:2009/4-448, K:2009/545; 30.10.2013 gün ve 2013/4-44-1512 E., K.; 21.05.2014 gün ve 203/4-1601 E., 2014/681 K., sayılı ilamlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir.) 

Bu ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalının, davacının kolundan tutarak birden fazla çekmesi ile etkili eylemde bulunduğu iddiasıyla ve davalı hasım gösterilmek suretiyle eldeki tazminat davasının açıldığı anlaşılmaktadır.

Davacının bu iddiası, içerikçe davalı idari işler müdürünün, görevi sırasında ve yetkisini kullanırken işlediği bir kusura ilişkin olmayıp, davacının salt kişisel kusuruna ilişkin bulunmaktadır. Hal böyle olunca, davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanıldığına, eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmamasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmamasına göre, eldeki davada husumetin davalıya yöneltilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bir kısım üyeler, Anayasa’nın 129/5.maddesi ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13/1. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davalarının, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabileceği, idare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesinin, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlı olduğu, dava dilekçesinde belirtilen maddi olgulardan davalının hizmet kusuruna dayanıldığının anlaşılması karşısında mahkeme kararının bozulması gerektiği yönünde görüş beyan etmiş iseler de, bu görüş yukarıda belirtilen nedenlerle Kurul çoğunluğu tarafından kabul edilmemiştir.

Açıklanan nedenle, yerel mahkemece değinilen yönler gözetilerek, somut olayın memurun görev ve yetkisini kullanması sonucu meydana gelmediği, adliyede idari işler müdürü olarak görev yapan davalının yapmış olduğu eylemin kamu hizmetinden kaynaklı hizmet kusuru olmayıp kişisel bir kusur olduğu ve davalının kişisel kusurundan dolayı adli yargıda dava açabileceği yönündeki direnme kararı usul ve yasaya uygun olup, yerindedir.

Ne var ki, Özel Dairece bozma nedenine göre davalı vekilinin işin esasına ilişkin temyiz itirazları incelenmediğinden bu yönde inceleme yapılmak üzere, dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

S O N U Ç : Yukarıda açıklanan nedenlerle direnme uygun olup; bozma nedenine göre davalı vekilinin işin esasına ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 4. HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 13.04.2016 gününde oyçokluğuyla ile karar verildi.

Kararın tamamını görüntülemek için aşağıdaki bağlantıya tıklayınız.