Davacı vekili, davalı şirket tarafından müvekkili aleyhine 40.674,06 TL fatura tutarından bakiye 36.174,06 TL alacak olduğundan bahisle, Ankara 27.İcra Müdürlüğü'nün 2013/1482 esas sayılı takip dosyası ile icra takibi başlatıldığını, ödeme emrinin müvekkiline 18.02.2013 tarihinde tebliğ edildiğini ve takibin kesinleştiğini, takip konusu gösterilen faturada müvekkilinin imza ve kaşesinin bulunmadığını, fatura konusu malların müvekkili firmaca teslim alınmadığını, taraflar arasında mal ve hizmet alımı karşılığında bedel ödenmesine dair bir sözleşme dahi bulunmadığını belirterek, müvekkili şirketin borçlu olmadığının tespitine ve %20 oranında kötü niyetli takip tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, davanın reddini istemiştir. 

Mahkemece, davada ispat yükünün davalı satıcı üzerinde olduğu, davalı satıcının satış sözleşmesinin varlığını ve takip dayanağı fatura kapsamındaki malların davacıya teslim edildiğini ispat ile yükümlü bulunduğu, davalı tarafın, herhangi bir delil sunmadığı, ancak davanın ticari dava olduğu dikkate alınarak HMK'nun 222/1 maddesi gereğince taraf ticari defterleri üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, raporda, takip dayanağı faturanın davacı defterlerinde kaydının bulunmadığı, ancak davalı yevmiye defterinde kayıtlı olduğunun bildirildiği, takip dayanağı irsaliyeli faturada teslim alan kısmının boş olduğu, bu sebeple, fatura ile de sözleşmenin varlığı ve mal tesliminin ispatlanamadığı ve yine davalının takipte kötüniyetli olduğunun da davacı tarafça ispat edilemediği gerekçesiyle, davanın kabulüne, davacının davalıya Ankara 27. İcra Müdürlüğü'nün 2013/1482 esas sayılı takip dosyasından borçlu olmadığının tespitine, davacının kötü niyet tazminat talebinin reddine dair verilen hüküm süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Dava dosyası içinde bulunan Ankara 27. İcra Müdürlüğü’nün 2013/1482 esas sayılı takip dosyasının incelenmesinden, takip konusu alacağın yargılama devam ederken temlik edildiği anlaşılmaktadır.

HMK. m. 125/f.I, “Davanın açılmasından sonra, davalı taraf, dava konusunu üçüncü bir kişiye devrederse, davacı aşağıdaki yetkilerden birini kullanabilir:

a) İsterse, devreden tarafla olan davasından vazgeçerek, dava konusunu devralmış olan kişiye karşı davaya devam eder. Bu takdirde davacı davayı kazanırsa, dava konusunu devreden ve devralan yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olur.

b) İsterse, davasını devreden taraf hakkında tazminat davasına dönüştürür.” düzenlemesini amirdir. 

Mahkemece, anılan hüküm doğrultusunda davacıya seçim hakkını hangi yönde kullanacağı sorulup, sonucuna göre yargılamaya devam edilerek bir karar verilmesi gerekirken, bu yön gözetilmeden karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

19. HD. 30.04.2015 T. E: 3020, K: 6481