Taraflar arasındaki “ipoteğin kaldırılması” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Aile Mahkemesi Sıfatıyla Kangal Asliye Hukuk Mahkemesince “davanın kabulüne” dair verilen 23.01.2013 gün ve 2012/111 E., 2013/30 K. sayılı karar, davalı ..... vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin 10.02.2014 gün ve 2014/757 E., 2014/2155 K. sayılı kararı ile; 

"…Dava konusu taşınmaz, Sivas 3. İcra Müdürlüğünün 2010/2786 esas sayılı icra takip dosyasında 13.09.2012 tarihinde .....'na satılmış, bu satış işleminin iptali için açılan "ihalenin feshi davası" reddedilmiş, ret kararı Yargıtay denetiminden geçerek 22.10.2013 tarihinde kesinleşmiş, taşınmazın mülkiyeti cebri icra ile bankaya geçmiş, açılan dava konusuz hale gelmiştir. Konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmek üzere hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir..."

gerekçesiyle karar bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI 

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek temyiz dilekçesinin süresinde verildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Dava aile konutu niteliğinde taşınmaz üzerindeki ipoteğin kaldırılması istemine ilişkindir.

Davacı vekili müvekkilinin rızası dışında aile konutu üzerine ipotek konulduğunu, bu durumun 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun (TMK) 194. maddesine aykırı olduğunu iddia ederek ipoteğin kaldırılmasını istemiştir. 

Davalı ... davaya cevap vermemiştir.

Davalı banka vekili ipoteğin tesis edildiği tarihte tapuda taşınmazın aile konutu olduğuna dair herhangi bir şerh bulunmadığını, bankanın 4721 sayılı TMK’nın 1023. maddesi gereğince iyiniyetli üçüncü kişi olarak ayni hak kazandığını ve iyiniyetli kazanımının korunması gerektiğini, davacının ipotekten haberdar olmamasının genel hayat deneyimlerine aykırı olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Yerel mahkemece dava konusu taşınmazın davacı ve davalı ... tarafından aile konutu olarak kullanıldığı, aile konutu şerhinin tapuya işlenmediği durumlarda dahi taşınmazın aile konutu niteliğinin ortadan kalkmadığı, tacir olan bankanın kıymet belirlemeye gitmesi nedeniyle taşınmazın aile konutu olduğunu bilebilecek durumda olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile ipoteğin kaldırılmasına karar verilmiştir. 

Hüküm, davalı banka vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda başlık kısmında gösterilen gerekçe ile bozulmuştur.

Yerel mahkemece ipotek tesis edilen evin aile konutu olduğunun sabit olduğu, cebri icra ihalesi sonucunda mülkiyetin borca mahsuben yine davalı bankaya geçtiği, kimsenin kendi kusurlu davranışı ile lehine bir durum elde edemeyeceği, bankanın bu evin aile konutu olduğunu bilmesi, ipoteğin geçersiz olması sebebiyle kaldırılması halinde İcra ve İflas Kanununun (İİK) 40. maddesi gereğince icranın iadesi yoluna başvurulabileceği gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.

Direnme hükmü davalı banka tarafından temyiz edilmiştir.

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, aile konutu niteliğini haiz taşınmazın cebri icra suretiyle davalı bankaya satışının yapılması durumunda davacının TMK'nın 194. maddesinde yer alan düzenlemeden yararlanıp yararlanamayacağı, burada varılacak sonuca göre ipoteğin kaldırılması talebinin konusuz kalıp kalmayacağı noktasında toplanmaktadır.

Hukuk Genel Kurulu görüşmeleri sırasında işin esasına girilmeden önce, yerel mahkemenin ilk kararında ve direnmeye konu kısa kararında taşınmazın devrinin engellenmesi amacıyla ihtiyati tedbir kararı verilmesine ilişkin olumlu ya da olumsuz bir hüküm bulunmamasına rağmen direnmeye konu 12.06.2014 tarihli gerekçeli kararın hüküm kısmında “dava konusu 305 ada 11 nolu parselin üçüncü kişilere devrinin engellenmesi için tedbir konulmasına” şeklinde hüküm kurulması karşısında usulüne uygun bir direnme kararının bulunup bulunmadığı hususu ön sorun olarak tartışılmış, mahkemece tedbir niteliğinde verilen kararların hükümde çelişki yaratmayacağı, somut olayda da satışın durdurulması yönünde verilen ihtiyati tedbir kararının bu nitelikte olduğu kabul edilerek ön sorun aşılmış ve işin esasının incelenmesine geçilmiştir.

İşin esasının incelenmesinde;

Türk Medeni Kanunu'nun “Eşlerin hukuki işlemleri” başlıklı 193. maddesi:

"Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, eşlerden her biri diğeri ve üçüncü kişilerle her türlü hukukî işlemi yapabilir.”

şeklindedir. 

TMK’nın 193. maddesi dikkate alındığında kural olarak eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle her türlü hukuki işlem yapma serbestisi Türk Medeni Kanunu'nun genel teorisi içinde kabul edilmişken, aynı Kanunun 194. maddesi ile bu kurala istisna getirilmiş ve aile konutu üzerindeki hakların sınırlandıralabileceği kabul edilmiştir.

TMK'nın 194. maddesinin birinci fıkrası; “Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz."
hükmünü içermektedir.

Bu madde hükmü ile, tapu kaydına aile konutu şerhi konulmuş olmasa dahi eşlerin birlikte yaşadıkları aile konutu üzerindeki fiil ehliyetleri sınırlandırılmıştır. Sınırlandırma aile konutu şerhi konulduğu için değil, konutun, aile konutu vasfı taşıdığı için getirilmiştir. Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliğini taşır. Anılan madde hükmü ile getirilen sınırlandırma, emredici niteliktedir. Dolayısıyla bu haktan önceden feragat edilemeyeceği gibi eşlerin anlaşmasıyla da bu vasıf ortadan kaldırılamaz ve açık rıza ancak “belirli olan” bir işlem için verilebilir.

Eş söyleyişle aile konutunun maliki olan eş, aile konutundaki yaşantıyı güçlüğe sokacak biçimde tek başına aile konutunu bir ayni hakla sınırlandıramaz. Bu sınırlandırma ancak diğer eşin açık rızası alınarak yapılabilir. Nitekim bu ilkeler Hukuk Genel Kurulunun 24.05.2017 gün ve 2017/2-1604 E., 2017/967 K. sayılı kararında da aynen benimsenmiştir.

TMK'nın 705. maddesinde ise "Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması tescille olur. Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma hâlleri ile kanunda öngörülen diğer hâllerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hâllerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır." yasal düzenlemesi mevcuttur.

Öte yandan, bir taşınmazın borçlunun borcu nedeniyle haczedilebilmesi için haciz tarihinde borçlu adına kayıtlı olması zorunludur. Hukuk Genel Kurulunun 07.04.2004 gün ve 2004/12-210 E., 2004/208 K. sayılı kararında da bu durum açıklanmıştır.
Somut olayda da, haciz tarihinde borçlu ... adına kayıtlı dava konusu taşınmazın dava sırasında cebri icra yoluyla satıldığı, mülkiyetin icra vasıtasıyla yapılan satış sonucu davalı bankaya geçtiği (TMK.md.705/2), davalı ... tarafından açılan ihalenin feshi davasının da reddedilerek kesinleştiği anlaşılmaktadır. 

Cebri icra ile yapılan satışlarda yukarıda anılan TMK'nın 705. maddesine ilişkin düzenleme dikkate alındığında mülkiyet tescilden önce alıcıya geçmektedir. Dolayısıyla dava tarihi itibariyle aile konutu olarak kullanıldığı ileri sürülen taşınmaz iradi olmayan bir tasarruf sonucu aile konutu niteliğini yitirmiş duruma gelmektedir. Bu durumda TMK'nın 194. maddesi uyarınca işlem diğer eşin rızasına bağlı olmaktan çıkmış ve davacının aile konutu korumasından yararlanma olasılığı kalmamıştır.

Hâl böyle olunca yerel mahkemece Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ: Davalı ..... A.Ş vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, karar düzeltme yolu açık olmak üzere 13.12.2017 gününde oy birliği ile karar verildi.

HGK. 13.12.2017 T.  E: 2-2935, K: 1722