"...Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önünde gelen uyuşmazlık, somut olayda dava konusu yıpranma primi alacağının belirsiz alacak olup olmadığı, burada varılacak sonuca göre davacının belirsiz alacak davası olarak eldeki davayı açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
....Kural olarak kişinin alacağını belirleyebilmesi için aynı zamanda belgeye bağlama yetkisinin olması veya bu konuda belge düzenlenip kendisine verilmesi gerekir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 8’inci maddesinin 3’üncü fıkrası ile işverene yazılı sözleşme yapılmayan hâllerde en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih hâlinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belgeyi işçiye verme yükümlülüğü getirilmiştir.
Kanunun 32/2'nci maddesi ile ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakın kural olarak Türk parası ile iş yerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödeneceği, çalıştırdığı işçilerin söz konusu alacaklarını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişilerin özel olarak açılan banka hesapları dışında bu alacakları ödeyemeyeceği belirtilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu'nun 37'nci maddesi ile işverene iş yerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya iş yerinin özel işaretini taşıyan bir pusula verme yükümlülüğü hükme bağlanmıştır. Söz konusu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi zorunluluğu hüküm altına alınmıştır.
Kanunun 67'nci maddesinde, günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatlerinin iş yerlerinde işçilere duyurulacağı; 75'inci maddesinde ise işverene çalıştırdığı her işçi için işçinin kimlik bilgilerinin yanında, İş Kanunu'nun ve diğer kanunlar uyarınca düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak ve bunları istendiği zaman yetkili memur ve mercilere göstermek zorunda olduğu bir özlük dosyası düzenlemesi gerektiği yükümlülükleri getirilmiştir.
Söz konusu düzenlemelere bakıldığında işçi işveren arasındaki iş ilişkisinde belgeye bağlama görev ve yetkisinin işçide değil, işverende olduğu görülmektedir.
İş sözleşmesinde iş görme edimini yerine getiren, belge düzenleme yetkisi ve yükümlülüğü bulunmayan işçinin, alacaklarını belirleyebilmesi için işveren tarafından düzenlenen kanuna uygun belgelere ihtiyacı vardır. Diğer yandan iş ilişkisindeki alacak kalemlerinin hesaplanmasında çıplak ücret ya da giydirilmiş ücrete göre hesaplanan farklı alacak türleri bulunmaktadır. Örneğin kıdem tazminatı, giydirilmiş ücretten hesaplanırken, diğer işçilik alacakları (fazla çalışma, hafta tatili, yıllık ücretli izin alacakları gibi) çıplak ücretten hesaplanmaktadır.
Giydirilmiş ücrete, işçinin asıl ücretine ek olarak sağlanan para veya para ile ölçülebilen menfaatler de dâhil edilmektedir. Özellikle ücrete dâhil edilecek menfaatlerin iş yerinde süreklilik arz edip arz etmediği de çoğunlukla taraflar arasında tartışma konusu edilmektedir. Bu nedenle eğitim düzeyi ve sosyal durumları birbirinden farklı olan işçilerin alacağını tam ve kesin olarak belirleyebilmelerini beklemek mümkün değildir. Bunun için yukarıda bahsedilen iki kriter birlikte değerlendirilerek, dava konusu edilen işçilik alacağının belirli olup olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.12.2012 tarihli ve 2012/9-838 E.- 2012/715 K. sayılı kararında belirtildiği üzere işçilik alacaklarının özelliği dikkate alınarak alacakların belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi aksinin kabulü de doğru değildir. Aynı şekilde bu nedenle talep konusu işçilik alacaklarının belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesi daha doğru olacaktır.
Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.06.2015 tarihli 2015/22-1156 E.-2015/1598 K.; 22.06.2016 tarihli 2016/22-874 E.-2016/824 K. ile 17.01.2018 tarihli 2016/22-2181 E.-2018/24 K. sayılı kararlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.
Öte yandan işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda Yargıtayın iş davalarının temyiz incelemesini yapan 7, 9 ve 22. Hukuk Daireleri ile Hukuk Genel Kurulu içtihatları arasında ortaya çıkan farklılığın giderilmesi için Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunca yapılan değerlendirme sonucunda 15.12.2017 tarihli ve 2016/6 E.-2017/5 K. sayılı kararı ile "İşçilik alacaklarının çok çeşitli tür, nitelik ve kapsamda olması, somut olayın özelliklerine göre oldukça değişkenlik göstermesi, hatta aynı tür işçilik alacaklarında dahi somut olayın özellikleri itibariyle işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı konusunda soyut ve genel nitelikte, her bir olayda geçerli olacak ölçüde bir karar alınamayacağından içtihadı birleştirmeye gerek olup olmadığı ön sorun olarak tartışılmış ve sonuç olarak içtihadı birleştirmeye gerek olmadığı" yönünde karar verilmiştir.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacı vekili müvekkilinin toplu iş sözleşmeleri gereği kendisine ödenmesi gereken yıpranma primi alacağının 2013 yılı Ekim ayından itibaren ödendiğini, geriye dönük olarak alacaklarının ödenmediğini ileri sürmüş, davalı ise davanın zamanaşımı nedeniyle reddi gerektiğini, esas yönden ise davacının toplu iş sözleşmesinin ilgili maddesinden yararlanamayacağı gerekçesiyle davanın reddini savunmuş, mahkemece bilirkişi raporunda hesaplanan miktarlar üzerinden anılan alacak hüküm altına alınmıştır.
DSİ Genel Müdürlüğü ve Bağlı İşyerlerinde uygulanmak üzere TES-İŞ ve Kamu-İş Sendikaları arasında bağıtlanan 12’nci (yürürlük süresi: 01.03.2007-28.02.2009), 13’üncü (yürürlük süresi: 01.03.2009-28.02.2011) ve 14’üncü Dönem İşletme Toplu İş Sözleşmelerinin (yürürlük süresi: 01.03.2011-28.02.2013) 103/2’nci maddesi “..Bürolarda istihdam eden işçiler hariç olmak üzere çeşit ve büyük-küçük ayrımı yapılmaksızın tüm atölyelerde fiilen formen, bakım onarım formeni, atölye imal ve tamir kontrolünü, posta başı, usta başı, usta, usta yardımcısı, atölye yağcısı görevlerinde çalışanlar seyyar tamirhane usta ve yardımcıları ve kanalet, beton boru ve direk fabrikalarında çalıştırılan işçilere çıplak yevmiyelerinin %5 i tutarında yıpranma primi ödenir.” şeklindedir.
Yeri gelmişken 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 26/2’nci maddesinde “Kuruluşlar, çalışma hayatından, mevzuattan, örf ve adetten doğan uyuşmazlıklarda işçi ve işverenleri temsilen; sendikalar, yazılı başvuruları üzerine iş sözleşmesinden ve çalışma ilişkisinden doğan hakları ile sosyal güvenlik haklarında üyelerini ve mirasçılarını temsilen dava açmak ve bu nedenle açılmış davada davayı takip yetkisine sahiptir. Yargılama sürecinde üyeliğin sona ermesi üyenin yazılı onay vermesi kaydıyla bu yetkiyi etkilemez.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Bu nedenle eldeki dava, 6356 sayılı Kanunun anılan hükmü uyarınca davacının verdiği yetki ile toplu iş sözleşmesinin tarafı olan TES-İŞ Sendikası (Sendika) tarafından davacıyı temsilen açılmıştır.
Ancak sendikanın, işçi ile işveren arasındaki ilişkiye ait kayıt tutma, örneğin bordro tanzim etme, puantaj kayıtlarını tutma, fazla çalışma, genel tatil ya da hafta tatilinde çalışan işçilerinin bu çalışma kayıtlarını düzenleme gibi bir görevi olmadığı gibi, bu yöne ilişkin belgeleri saklama yükümlülüğü de bulunmamaktadır. Aynı şekilde dava açılmadan önce sendikanın, üye işçinin çalışma koşullarını ya da ücretlerini gösterir bordroları işverenden talep etmesi mümkün ise de, mevzuatımızda bu yöndeki bir talebin işveren tarafından karşılanmaması hâlinde ne tür işlem yapılacağına dair bir düzenleme de yer almamaktadır.
Ayrıca hükme esas alınan bilirkişi raporu incelendiğinde davacının dönem bazında günlük yevmiyesi ile yine dönem bazında bordrolarda fiili olarak çalıştığı süreler dikkate alınarak hesaplama yapıldığı görülmüştür.
Bu durumda davacının talep ettiği yıpranma priminin hesaplanabilmesi için, kanunda öngörülen kayıt ve belgeleri tutma ve işçinin bilgisine sunmakla yükümlü olan işverenin sunacağı, bordrolara ve puantaj kaydı gibi çalışma esaslarını gösterir belgelere ihtiyaç duyulmaktadır. Ayrıca davacı işçinin yaptığı işin niteliği itibariyle TİS’in anılan hükmü kapsamında olup olmadığı da uyuşmazlık konusu olup, Mahkemece bu hususta mahallinde keşif yapılmak suretiyle sonuca gidildiği görülmüştür.
Şu hâlde yıpranma priminin belirlenebilmesi için, davalı işverenin elinde bulunan kayıt ve belgelere ihtiyaç bulunmakta, ayrıca muhasebe işlemi gerekmektedir. Bunun için de açıklandığı üzere, iş yerinde kayıt tutma dolayısı ile belgeleme yükümlüsü olan işverenin sunacağı bordrolara ve kayıtlara ihtiyaç vardır.
O hâlde dava konusu edilen yıpranma primi alacağını belirlemesi davacı işçinin eğitim ve sosyal durumu dikkate alındığında kendisinden beklenemeyeceği gibi, söz konusu alacağın belirlenebilmesi için işverende bulunan bilgi ve belgelerin verilmesi ve tahkikata ihtiyaç duyulduğundan, mahkemece davanın belirsiz alacak davası olarak görülmesi ve davanın kabulüne karar verilmesi yerindedir.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, alacağın belirli olup olmadığının talep sonucunun belirlenmesine ilişkin olduğu, yargılama sırasındaki ispat sorunlarının konuyla ilgisi bulunmadığı, belirsiz alacak davası, özel ve istisnai bir dava olduğundan dar uygulanması gerektiği, toplu iş sözleşmesi gereği yıpranma primi alacağı dava konusu edilmiş olup, davayı, dava tarihi itibariyle davalı iş yerinde çalışmaya devam eden ve sendika üyesi olan davacı adına üyesi olduğu TES-İŞ Sendikasının açtığı, davalı iş yerinde tüm kayıtlar mevcut olup ayrıca dava açmadan önce istenmesi durumunda davacı sendikanın hesaba esas tüm bilgi ve belgelere ulaşabilmesinin mümkün olduğu, söz konusu belgeler istenilmeden doğrudan dava açıldığı, davacının unvanının yıpranma primini hak eden unvanlardan olup olmadığının tamamen maddi vakanın ispatına ilişkin olup, belirsiz alacak davası açılmasına gerekçe olamayacağı, talep konusu alacağın belirsiz alacak davasına konu olamayacağına dair aynı davalı işveren aleyhine aynı Sendika tarafından aynı Mahkemede açılan dava sonucunda Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 09.05.2018 tarihli ve 2015/22-1858 E.-2018/1028 K. sayılı kararı ile alacağın belirsiz alacak davasına konu edilemeyeceğine dair emsal karar bulunduğu, sonuç olarak davacı Sendikanın talep ve dava konusu yapılan ve sadece yıpranma primi olan alacağı, iş yerindeki belgelere ulaşabilecek ve hesaplamayı yapabilecek durumda oluşu nedenleriyle belirlenebilir dava olarak açması gerekirken, belirsiz alacak davası olarak açmasında hukuki yarar bulunmadığı, bu nedenle direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerle bozulması gerektiği belirtilmiş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğunca benimsenmemiştir.
Hâl böyle olunca mahkemenin direnme kararı yerindedir....