"...Dava taraflar arasındaki sözleşmede kararlaştırılan cezai şart alacağı istemine ilişkindir.

Kural olarak taraflar serbest iradeleriyle imzaladıkları sözleşmeye uymak zorundadırlar. Yine Borçlar Kanununa göre taraflar cezanın miktarını serbestçe tayin edebilirler. Akde bağlılık ilkesi uyarınca da haklı neden olmaksızın kararlaştırılan cezanın değiştirilmesini veya bütünüyle ortadan kaldırılmasını talep edemezler. Borçlar  Kanunu’nun 161/III. maddesi hükmü gereğince hakim  “fahiş”  gördüğü cezaları tenkis ile mükellef ise de: kural olarak Türk Ticaret Kanununun 24. maddesi uyarınca tacir olan taraflar cezanın fahiş olduğundan bahisle tenkisini isteyemezler. Ancak istisnai olarak kararlaştırılan cezanın tacir olan borçlunun iktisaden mahvına neden olacak derecede ağır ve yüksek olması halinde Borçlar Kanununun 27. maddesi gereğince adap ve ahlaka aykırı sayılarak tamamen veya kısmen iptâli mümkündür. Nitekim bu husus Yargıtay’ın kararlılık gösteren içtihatlarıyla da benimsenmiştir.

Ahlak ve adaba aykırılığın tayin ve tespiti için, işin değeri cezai şartın kabul edildiği tarihteki borçlunun iktisadi durumu araştırılıp, davalıların varsa ticaret sicil dosyaları celp edilip toplam sermaye miktarı tespit edilerek söz konusu cezai şartın tahsili yoluna gidilmesi halinde borçlunun eskisi gibi ticari hayatını sürdürmesinin mümkün olup olmayacağı, mümkün olmayacak ise bu durumun onun iktisaden mahvına neden olup olmayacağı hususlarında uzman bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılması gerekir. Yerel mahkemece cezanın fahiş olduğuna yönelik savunma üzerinde durulmamış ve bu konuda bir araştırma yapılmamıştır. 

Bu durumda mahkemece yukarıda belirtilen biçimde deliller toplanıp konusunda uzman bilirkişiler marifetiyle mahallinde gerekirse bilirkişi incelemesi de yapmak suretiyle  açıklanan şekilde bu seviyedeki bir cezai şartın Borçlar Kanununun 27. maddesine göre ahlak ve adaba aykırı sayılıp sayılmayacağı konusunda rapor alınıp, tamamen veya kısmen indirime tabi tutulup tutulamayacağıtartışılarak, oluşacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu husus üzerinde durulmadan eksik inceleme ile davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.

SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin  temyiz itirazlarının  kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz edene iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere  üzere, 10.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi."

23. HD. 10.05.2018 T. E: 2015/9886,K: 3074

Ayrıntılı görüntülemek için tıklayın.